Na manifestação, a procuradora-geral da República, Raquel Dodge, sustenta que não procede a alegação de bitributação do mesmo fato gerador de ISS e ICMS. Ela explica que há jurisprudência do STF no sentido da incidência do ICMS nas vendas do chamado “software de prateleira”, os vendidos em série, por meio físico ou de transferência eletrônica. “E se for desenvolvido por encomenda do adquirente, incide o ISS”, argumenta a PGR, explicando que as normas mineiras estão de acordo com essa conclusão.
Consulte a ADI 5.659 na íntegra aqui.
Fonte: site do MPF

COMENTÁRIO DE OMAR AUGUSTO LEITE MELO: trata-se de conflito de competência entre Estados (ICMS) e Municípios (ISS) envolvendo os programas de computador. Realmente, o STF tem jurisprudência que parte de uma classificação dos softwares de acordo com a sua destinação: se o software for destinado para o consumo de qualquer pessoa, logo, tratar-se de um programa padronizado, comercializado em larga escala, incide o ICMS (software = mercadoria); agora, se o programa tiver sido desenvolvido sob encomenda, atribuindo-lhe uma personalização ou individualização, incide o ISS (software = serviço). Além dessa discussão, dentro do ICMS (logo, com relação aos softwares padronizados, ditos de "prateleira"), ainda há mais dois pontos polêmicos, quais sejam: a) software disponibilizado sem suporte físico (ex.: via download) é mercadoria?; b) a base de cálculo do ICMS alcança apenas o suporte físico ou o valor total da operação? Para amenizar as disputas tributárias entre ICMS e ISS, e atrair a conduta dos contribuintes para o ICMS, os Estados acabam reduzindo a carga tributária do ICMS para 5% (alíquota máxima do ISS).