Em setores como de saúde, seguradoras e transporte aéreo, a legislação distrital estabelece o regime de substituição tributária para o ISS. A sistemática concentra o recolhimento do tributo em uma etapa da cadeia, de maneira a facilitar a fiscalização por parte da Fazenda. No caso dos planos de saúde, quem recolhe o ISS no DF são as empresas contratantes do seguro.
No processo judicial, a operadora argumentou que o imposto deve incidir somente sobre a renda com comissão, e não sobre a mensalidade total paga pelas empresas que contratam o plano de saúde. Desta forma, o cálculo deve excluir as receitas que são repassadas a terceiros como hospitais, clínicas médicas e laboratórios de exame, a título de pagamento pelos serviços prestados aos segurados.
Sócio do escritório Mannrich e Vasconcelos Advogados, que representou a operadora neste caso, o advogado Breno Vasconcelos explicou que na prática o regime de substituição tributária do ISS impede que o tributo seja recolhido apenas sobre a receita de comissão. Isso porque as empresas que contratam os planos de saúde não têm acesso à contabilidade da operadora a fim de descontar a quantia repassada para terceiros.
"A legislação acaba impedindo que as empresas se adequem ao entendimento do STJ de que a base do ISS é só a receita própria e não a receita dos efetivos prestadores do serviço de saúde" (Breno Vasconcelos, sócio do Mannrich e Vasconcelos Advogados).
Na sentença, o juiz substituto André Silva Ribeiro autorizou que a operadora deduza da base de cálculo os valores que foram repassados aos integrantes da rede credenciada. O magistrado afirmou que o imposto não pode incidir sobre duas etapas do mesmo ciclo econômico, ou seja, tanto no recebimento das mensalidades quanto no pagamento a terceiros.
"Trata-se, portanto, de mera constatação de lógica econômica, uma vez que os valores repassados a terceiros não são revertidos para o prestador de serviço" (trecho da sentença proferida pelo juiz substituto André Silva Ribeiro, da 1ª Vara de Fazenda Pública do DF).
Além de limitar o ISS à comissão, o juiz autorizou que a operadora recolha o próprio ISS devido como maneira de “dar efetividade à decisão”. Ribeiro acrescentou que os contratantes do plano de saúde não devem reter ou recolher o imposto, e proibiu a Fazenda de impor penalidades em decorrência da decisão judicial.
Para a advogada Eliane Faro, do escritório Lima Junior Domene Advogados, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é consolidada em relação à cobrança do ISS para planos de saúde. Segundo Faro, a Justiça do DF seguiu o entendimento dos tribunais superiores, que costumam limitar o cálculo do imposto à comissão.
"Se a empresa [contratante] reter o ISS, ela recolhe o tributo sobre o valor global pago para o plano de saúde, incluindo o que é passado para médicos que também vão pagar o ISS. Ocorreria um bis in idem" (Eliane Faro, do Lima Junior Domene Advogados).
O advogado Bruno Teixeira, do escritório Tozzini Freire Advogados, acrescentou que a sentença proferida pela Justiça do DF é inédita ao afastar a sistemática de substituição tributária para permitir que o próprio plano recolha o ISS segundo a incidência correta.
"É uma solução melhor, porque dá mais segurança jurídica para o plano e para quem está contratando. Nesse caso o juiz deu efetividade à decisão" (Bruno Teixeira, do Tozzini Freire Advogados).
De acordo com Teixeira, geralmente o Judiciário adapta o regime de substituição tributária para cada caso. Porém, as sentenças nem sempre esclarecem como devem agir os contratantes do plano, que em princípio têm o dever de recolher o imposto. “Imagine uma decisão que não abarca o contratante. O dever de retenção fica ou não fica?”, questionou.
Fonte: Jota, Jamile Racanicci – Repórter de Tributário
COMENTÁRIO DE OMAR AUGUSTO LEITE MELO: essa peculiaridade da composição da base de cálculo do ISS sobre os serviços de plano de saúde realmente pode justificar, dependendo do caso em concreto, a impertinência do regime de substituição tributária do ISS.Todavia, não vejo como uma ilegalidade ou inconstitucionalidade "geral", ou seja, não entendo que a simples atribuição da retenção e recolhimento do ISS por parte do tomador pessoa jurídica (nos chamados "planos coletivos") configura, por si só, em desproporcionalidade ou irrazoabilidade dessa técnica de cobrança tributária, pautada pelo princípio da praticidade. Essa atribuição de responsabilidade tributária para o tomador somente vai configurar em ilegalidade caso as retenções sofridas no mês superem sempre (ou quase sempre) o valor devido pela operadora no mês, no sentido do regime gerar "créditos acumulados" de ISS em prol da operadora. Aliás, ainda que essa situação ocorra (o que me parece ser excepcional ou inusitada!), entendo que a substituição tributário do ISS continuaria plenamente válida, se o Município prever um regime especial e célere de restituição do montante recolhido a maior, nos termos do artigo 150, § 7º, da CF.