FRANCISCO MANGIERI:
A resposta é negativa.
Contudo, devemos frisar que apenas a autêntica locação de um bem, como atividade fim, não é alcançada pelo imposto municipal. Este é o preciso teor da Súmula Vinculante nº 31 do STF.
Agora, se estamos diante de um serviço que, para ser executado, depende de um bem para tanto, como é o caso de uma máquina utilizada para a terraplanagem, não estaremos diante de uma atividade de locação de bem móvel, mas de um serviço de construção civil. Isto, é claro, nos casos em que o próprio contratado fornece a mão de obra.
É o mesmo que ocorre com a "locação de guindastes" que, na realidade, é um serviço e não uma locação, pois a posse do guindaste não é transferida ao contratante. Simplesmente o serviço é executado pelo contratado.
Em tais casos, podemos dizer que não há contrato de locação, mas de serviço tributado pelo ISS.
Foi o que concluiu o julgado abaixo:
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ARE 1229916 / ES - ESPÍRITO SANTO - RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO - Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA – Julgamento: 30/09/2019 -
DECISÃO MONOCRÁTICA
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. CONTROVÉRSIA SOBRE A EXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
Relatório
1. Recurso extraordinário com agravo interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Espírito Santo:
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. LOCAÇÃO DE BEM MÓVEL (GUINDASTE) E INCIDÊNCIA DO ISSQN. ATIVIDADE LOCATÍCIA INDISSOCIÁVEL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. FORNECIMENTO DE MÃO-DE-OBRA PARA OPERAR O EQUIPAMENTO. INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÕES AUTÔNOMAS E INDEPENDENTES ENTRE SI. RECURSO PROVIDO. 1. O STF firmou o entendimento de que é inconstitucional a cobrança de ISSQN sobre a locação de bens móveis (Súmula Vinculante n.º 31). 2. Ocorre, no entanto, que o presente caso é dotado de peculiaridades fáticas que afastam a incidência da referida Súmula Vinculante (art. 489, § 1º, VI, CPC/2015). 3. Muito embora não tenha sido juntado um instrumento formal de contratação celebrado entre as partes, compulsando os autos verifiquei nas outras provas documentais elementos suficientes para corroborar a confusão entre a atividade de locação dos guindastes e a respectiva prestação de serviços. 4. Inexistência de duas obrigações autônomas e distintas entre si, mas, em sentido contrário, uma obrigação de entrega da coisa (locação) associada umbilicalmente à prestação de serviço (fornecimento da mão-de-obra)” (fl. 3, e-doc. 10). Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fl. 3, e-doc. 15).
2. No recurso extraordinário, alega-se ter o Tribunal de origem contrariado a Súmula Vinculante n. 31 do Supremo Tribunal Federal e o inc. III do art. 156 da Constituição da República.
3. O recurso extraordinário foi inadmitido ao fundamento de incidência das Súmulas ns. 279 e 286 do Supremo Tribunal Federal (fls. 1-3, e-doc. 23).
No agravo, a agravante sustenta que “o recurso não foi fundamentado em divergência jurisprudencial, revelando-se equivocado o entendimento consignado na r. decisão agravada” (fl. 7, e-doc. 24). Assevera que, “muito embora não tenha sido expressamente cancelado o verbete sumular n° 286 do STF, sua aplicabilidade não mais guarda relação de compatibilidade lógica com os atuais contornos constitucionais do recurso extraordinário” (fl. 8, e-doc. 24).
Argumenta que “não pretende a reanálise do conjunto fático-probatório, querendo apenas digladiar a aplicação dos dispositivos constitucionais no que toca à possibilidade de exercício da atividade mista e a incidência do ISS somente sobre a parcela do contrato relativa à locação do bem móvel” (fl. 11, e-doc. 24).
Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.
4. Razão jurídica não assiste à agravante.
5. O Tribunal de origem assentou: “Não desconheço o enunciado da Súmula Vinculante n.º 31 do Supremo Tribunal Federal, cuja redação prescreve que ‘é inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis’. Ocorre, no entanto, que o presente caso é dotado de peculiaridades fáticas que afastam a incidência da referida Súmula Vinculante (art. 489, § 1º, VI, CPC/2015). Isso porque a prova documental produzida nos autos demonstrou que não está delimitada de maneira clara e segmentada a diferença entre a relação jurídica locatícia e a relação jurídica de prestação de serviços. Muito embora não tenha sido juntado um instrumento formal de contratação celebrado entre as partes, compulsando os autos verifiquei nas outras provas documentais elementos suficientes para corroborar a confusão entre a atividade de locação dos guindastes e a respectiva prestação de serviços. Uma leitura dos termos constantes nas ditas ‘propostas para locação de guindastes’ demonstra que a contratação não se limita ao fornecimento do equipamento, estendendo-se ao oferecimento de preços correspondentes à jornada de trabalho da mão-de-obra para operar o equipamento, aos produtos de manutenção do guindaste e à hora do trajeto referente à mobilização e desmobilização do maquinário (fls. 157/169). As próprias notas fiscais emitidas foram nomeadas de ‘Nota Fiscal de Prestação de Serviços – Série A’, havendo campo para ‘Descrição dos Serviços’ e consignado que o objeto da nota fiscal é ‘Serviço de Locação de Guindaste’ (fls. 187/195). Com esse material probatório, não vislumbro a existência de duas obrigações autônomas e distintas entre si, mas, em sentido contrário, uma obrigação de entrega da coisa (locação) associada umbilicalmente à prestação de serviço (fornecimento da mão-de-obra). O raciocínio em sentido oposto, confirma a hipótese ora testada, afinal, sem a mão-de-obra para operar o guindaste, a locação não é possível ” (fl. 5, e-doc. 10).
6. A apreciação do pleito recursal exigiria a análise do conjunto probatório constante dos autos, procedimento incabível em recurso extraordinário, como disposto na Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal: “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. ISS. 4. Locação de bens móveis. Súmula Vinculante 31 e Súmula 284. 5. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 969.846-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 5.9.2017).
“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Tributário. ISS. Natureza da atividade. Reexame de fatos e provas, da legislação infraconstitucional e do contrato social. Súmulas nºs 279 e 454/STF. 1. O Tribunal de origem consignou que prevalece, no caso, o serviço de guarda e proteção de veículos de terceiros, não constituindo a atividade da recorrente mera locação, razão pela qual estaria sujeita à incidência do ISS. 2. Para ultrapassar o entendimento do Tribunal a quo e acolher a alegação da recorrente, seria imprescindível o revolvimento do conjunto fático-probatório constante dos autos, bem como da legislação ordinária e das cláusulas contratuais. Incidência das Súmulas nºs 279 e 454/STF. 3. Agravo regimental não provido” (ARE n. 745.279-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 24.6.2014).
Nada há a prover quanto às alegações da agravante.
7. Pelo exposto, nego provimento ao presente recurso extraordinário com agravo (al. a do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e condeno a parte sucumbente, nesta instância recursal, ao pagamento de honorários advocatícios majorados em 10%, percentual que se soma ao fixado na origem, obedecidos os limites dos §§ 2º, 3º e 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, com a ressalva de eventual concessão do benefício da justiça gratuita.
Publique-se.
Brasília, 30 de setembro de 2019.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora