A decisão que suspendeu a cobrança foi proferida pela 15ª Câmara de Direito Público. O caso envolve uma incorporadora e o município de Sorocaba, no interior de São Paulo, que exigia o recolhimento do ITBI.
Se mantida e replicada a outros processos, afirmam especialistas, terá impacto direto nos cofres municipais. O ITBI está entre os principais fatores de arrecadação das prefeituras de todo o país – que podem cobrar até 3% sobre o valor do imóvel quando há operações de compra e venda.
A discussão envolvendo alienação fiduciária existe porque presume-se que houve a transmissão da propriedade do bem dado em garantia ao negócio. Ou seja, o credor passa a ser o titular do imóvel, enquanto que o tomador do crédito fica somente com o direito do uso (posse direta).
Só depois de a dívida ser totalmente quitada é que a propriedade retorna para o cliente. Já em caso de inadimplência o credor fica com o bem e a dívida é dada por encerrada.
E é justamente nessas situações de inadimplência que se concentra a polêmica aplicação do ITBI. A maioria dos municípios entende pela incidência do imposto e exige que o recolhimento seja feito pelo credor.
As prefeituras se utilizam de um dispositivo da própria lei que instituiu a alienação fiduciária (nº 9.514/97). O parágrafo 7º do artigo 26 estabelece o pagamento do imposto como um dos requisitos para a consolidação da propriedade (que extingue o direito de uso pelo devedor e permite ao credor, por exemplo, vender aquele bem).
No caso julgado pela 15ª Câmara de Direito Público do TJ-SP (processo nº 2163248-21.2017. 8.26.0000), porém, o relator, desembargador Eurípedes Faim, considerou a possibilidade de inconstitucionalidade da cobrança. "Dependendo da natureza jurídica da alienação fiduciária seria aplicada a ressalva constante no artigo 156 da Constituição da República", afirmou ao deferir o pedido de antecipação da tutela (espécie de liminar).
Para o advogado Rodrigo Antonio Dias, sócio do escritório VBD Advogados e representante da incorporadora no caso, o artigo 156 da Constituição é claro ao estabelecer que a cobrança do ITBI só será permitida quando houver a transmissão do imóvel. E nessas situações de inadimplência, defende, não há mais transferência de propriedade.
"O imóvel já está em propriedade do credor. Isso foi feito anteriormente, no momento em que o bem foi dado em garantia à dívida", afirma Dias. Ele ainda acrescenta que o imposto também não poderia ser cobrado na etapa anterior. De acordo com o advogado, a Constituição Federal também veta o ITBI por conta de transferência de imóvel em contrato de garantia.
Seguindo esse entendimento, a cobrança do imposto seria possível, então, em dois momentos distintos. No caso de não haver inadimplência, diretamente ao tomador do crédito ou, quando há inadimplência e consequente execução da alienação fiduciária, ao novo adquirente do imóvel (a venda, nesses casos, se dá geralmente em leilão).
A liminar obtida pela incorporadora é a primeira que se tem notícia em favor do mercado, segundo advogados. E, se mantida e replicada a outros processos, deve gerar forte reação das prefeituras.
Luís Rodrigo Almeida, do Viseu Advogados, concorda com a interpretação do Judiciário, mas reconhece que gera polêmica. Ele lembra que São Paulo, o maior do país, está na lista dos que determinam o recolhimento de ITBI nos casos em que o credor executa a alienação fiduciária.
"Está expresso. Qualquer um que abrir o site da prefeitura vai se deparar com essa instrução. Há o entendimento de que o credor só se torna dono, de fato, do imóvel com a inadimplência do devedor", afirma Almeida.
Ele diz que nos últimos dois anos, em razão da crise econômica, foram muitos os casos de execução de alienação fiduciária em que o escritório atuou. "Em todas elas o devedor não pagou o financiamento e o credor, ao executar a garantia, teve que recolher ITBI", acrescenta.
Para o advogado, o impacto será positivo ao mercado se a Justiça mantiver o entendimento. "Porque essas operações certamente serão barateadas. Isso é bom tanto para o operador como para o tomador do crédito."
A Secretaria de Comunicação (Secom) de Sorocaba informa que, depois de ser intimada, a prefeitura vai recorrer da decisão do TJ-SP. "Será objeto de minuta de agravo por parte da procuradoria tributária", afirma em nota.
Fonte: Valor Econômico, Joice Bacelo - De São Paulo
COMENTÁRIO DE OMAR AUGUSTO LEITE MELO: no livro escrito em coautoria com Francisco Mangieri ("ITBI"), manifestamos nossa opinião pela não incidência do ITBI na alienação fiduciária, por se tratar de um direito real de garantia (arts. 17, IV, e 22 da Lei nº 9.514/1997, o que desonera o imposto nas operações comuns do contrato, ou seja, na transferência do imóvel do devedor para o credor fiduciário e de seu retorno para o devedor, quando o contrato é honrado. Agora, no caso analisado pelo TJSP, e que realmente desperta mais polêmica, o devedor inadimpliu o contrato e o imóvel, então, consolida-se na pessoa do credor, conforme art. 26 dessa lei especial. No entanto, até mesmo por se tratar de um direito real de garantia, o credor fiduciário não fica com o imóvel, que é levado à leilão para a alienação do imóvel (art. 27), quando, aí sim, incidirá o ITBI. Mas, por enquanto, ainda não há decisões do STJ nem do STF sobre o assunto.