COMENTÁRIO DE FRANCISCO MANGIERI:
A questão foi parar no STJ, que, contudo, deixou de analisar o seu mérito por apresentar enfoque constitucional, cabendo, pois, ao STF julgá-la.
Mas reparem no argumento acolhido na instância inferior, qual seja, que a inércia da empresa afasta a imunidade. Nesse ponto, adotou-se a interpretação teleológica, buscando o objetivo do constituinte com a norma imunizante. Ora, a imunidade visa prestigiar o fortalecimento das empresas e não a inatividade das mesmas.
Trata-se de argumento interessante, porém, não pacificado, já que a matéria ainda não foi analisada pelo STF. E nos tribunais de justiça há decisões divergentes sobre o assunto, algumas aceitando a imunidade ainda quando a empresa não vem trabalhando e outras rejeitando a benesse.
Há outra tese ainda, explicitada pelo Ministro Alexandre de Moraes do STF no julgamento do RE nº 796.376/SC, que defende o não condicionamento da imunidade em apreço ao requisito da atividade preponderante do art. 37 do CTN, também sem qualquer definição do Guardião da Constituição.
Como se vê, trata-se de matéria bastante polêmica!
Segue o recente acórdão do STJ sobre essa imunidade específica de ITBI:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
2021/0067995-1
Ministro HERMAN BENJAMIN (1132)
T2 - SEGUNDA TURMA
14/09/2021
DJe 13/10/2021
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ITBI. INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL
SOCIAL. EMPRESA INATIVA. ENFOQUE CONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA DE
QUALQUER ATIVIDADE. REEXAME PROBATÓRIO VEDADO. SÚMULA 7/STJ
1. Não há ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, pois o Tribunal
de origem, com base em laudo pericial e demais provas dos autos,
concluiu que a pessoa jurídica não desempenhou qualquer atividade
comercial durante anos, e, portanto, não demonstrou fazer jus à
imunidade do imposto sobre transmissão de imóveis. Assim, revela-se
desnecessária a análise de todos os pontos levantados pela parte ?
inclusive a suposta inexistência de fato gerador ?, uma vez que
seriam incapazes de infirmar a conclusão adotada pelo julgador, nos
exatos termos do art. 489, §1º, IV, do CPC/2015.
2. O ITBI tem como fato gerador a transmissão, a qualquer título, da
propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por
acessão física, direitos reais sobre imóveis e cessão de direitos a
eles relativos, exceto os direitos reais de garantia (art. 35 do CTN).
3. Tem-se a hipótese de não incidência quando a transmissão é
efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em
pagamento de capital nela subscrito, não se aplicando quando a
pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a
venda ou a locação de propriedade imobiliária ou a cessão de
direitos relativos à sua aquisição.
4. O colegiado estadual assentou seu entendimento nas provas dos
autos, sobretudo em laudo pericial que atestou a inércia da empresa,
a qual não demonstrou nenhuma razão para fazer jus à imunidade
pleiteada, motivo pelo qual foi obviamente enquadrada na regra geral
de incidência.
5. Rever os fatos processuais dos autos ou alterá-los de modo
diverso àquele consignado pela Corte de origem requer revolvimento
do conjunto fático-probatório, inadmissível ante o óbice da Súmula
7/STJ.
6. Outrossim, é visível o enfoque eminentemente constitucional do
acórdão, uma vez que seu raciocínio jurídico toma por premissa, à
luz do disposto no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, que
deve ser imprescindível o efetivo exercício das atividades
empresariais e a obtenção de receitas patrimoniais para o gozo da
imunidade relativa ao ITBI, o que torna inviável a análise da
questão, no mérito, em Recurso Especial, sob pena de usurpação da
competência do STF.
7. ?O dissídio jurisprudencial não foi comprovado, pois a parte
agravante não efetuou o devido cotejo analítico entre as hipóteses
apresentadas como divergentes, com transcrição dos trechos dos
acórdãos confrontados, bem como menção das circunstâncias que os
identifiquem ou assemelhem, nos termos dos arts. 541, parágrafo
único, do CPC/1973 (ou 1.029, § 1º, do CPC/2015) e 255, §§ 1º e 2º,
do RISTJ? (AgInt no Resp 1.840.089/CE, Ministro Marco Aurélio
Bellizze, Terceira Turma, DJe de 8/6/2020).
8. Agravo Interno não provido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Og Fernandes, Mauro Campbell
Marques e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Herman Benjamin.
