A Unidade de Nefrologia de Assis S/C alega que o recolhimento do ISS, referente aos exercícios de 2001 a 2004, deve ser como previsto artigo 9º, parágrafo 1º, do Decreto-Lei n. 406/1968. Segundo a norma, a base de cálculo do imposto é o preço do serviço. “Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho".
O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) entendeu que, a partir de 2004, as sociedades prestadoras de serviços de saúde, assistência médica ou similares só podem ser tributadas por meio da alíquota de 3,5% sobre seu faturamento, tendo em vista que tal regra é estabelecida na Lei municipal n. 2/2003, não havendo em tal legislação autorização para que o ISS incida sobre "valor fixo e periódico", não sendo possível a aplicação do artigo referido do Decreto-Lei n. 406/68.
O relator, ministro Mauro Campbell Marques, destacou que o principal pedido do recurso é a repetição dos valores pagos a mais do ISS no período compreendido entre os meses de janeiro de 2001 e maio de 2004, dado o suposto direito de a recorrente, por ser sociedade simples uniprofissional, recolher o tributo por quota fixa anual.
O ministro reiterou que a alíquota fixa do ISS somente é devida às sociedades unipessoais integradas por profissionais que atuam com responsabilidade pessoal, não alcançando as sociedades empresariais, como as sociedades por quotas, cuja responsabilidade é limitada ao capital social.
E, apesar de o assunto ser da competência do STF, em seu voto, o relator concluiu que é necessária a comprovação de que não houve repasse do referido encargo e que, o exame dos autos, ainda que superficial, evidencia que não houve tal comprovação, de modo que a repetição pleiteada não é possível. Por unanimidade, os ministros não conheceram o recurso especial.
Fonte: http://www.stj.jus.br , data de Publicação: 15.03.2011
COMENTÁRIO DE OMAR AUGUSTO LEITE MELO: a notícia é rica em informações. Destaco, em primeiro lugar, a questão processual: compete ao STF (e não STJ) julgar causas que discutam a validade de lei municipal em face de lei federal (artigo 103, III, “d”, da CF, após EC 45/2004). Não está sendo avaliado o artigo 9º do DL 406/68 (constitucionalidade, abrangência), mas apenas se a lei municipal está de acordo ou em desacordo com o artigo 9º do DL. A 2ª Turma do STJ reiterou que sociedade empresária (limitada) não faz jus ao ISS-fixo. Conforme postamos nesta revista eletrônica (http://www.tributomunicipal.com.br/site/index.php/menuiss/artigos/292-1o-turma-do-stj-decide-que-o-mero-registro-do-contrato-social-da-junta-comercial-nao-impede-o-recolhimento-fixo-do-iss ), a 1ª Turma do STJ já admitiu, excepcionalmente, o direito ao ISS fixo para sociedade constituída como empresária. Por fim, chamo a atenção para a questão da legitimidade para pleitear a restituição do ISS, ou seja, o STJ vem repetindo o entendimento de que o prestador de serviço não tem legitimidade para pedir a devolução do ISS pago indevidamente, por ter repassado ao tomador.