Em outras palavras, ao menos para a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, a emissão de nota fiscal de serviço não está abarcada pela Súmula 436, editada pelo mesmo Tribunal Superior.

Vemos tal decisão como algo incompreensível! Ora, o Ministro relator considerou que a nota fiscal apenas registra o fato gerador da obrigação tributária (só o elemento material), mas não traz elementos para a apuração dos valores devidos. Como não? 

Sempre digo: a nota fiscal é a prova material do fato gerador da obrigação tributária, este considerado em todos os seus aspectos (material, temporal, espacial, pessoal e quantitativo)!

Parece que o relator do processo desconhece os sistemas atuais de NFS-e. É que, no momento de sua emissão, o sistema já apura o crédito tributário de ISS, a partir do que foi declarado pelo contribuinte na operação. Como então falar que não há apuração dos valores devidos na nota fiscal?

A NFS-e é um documento muito mais robusto do que uma simples declaração de débitos, já que ela registra o serviço que efetivamente foi realizado, com informações do seu tomador, até mesmo para que a fiscalização possa confirmar a ocorrência.

Frisamos que a matéria não se encontra pacificada, já que falta ainda o pronunciamento da Segunda Turma do STJ. Portanto, até o momento, a decisão ora comentada é apenas um forte precedente.

Mas vamos aos aspectos práticos e operacionais que devem ser debatidos frente a essa decisão: 

1) Quando há o fechamento voluntário do Livro Fiscal de Serviços pelo próprio contribuinte: aí podemos dizer que equivale a uma declaração, já que o contribuinte lê o resumo de todas as operações na tela e também os valores de ISS que serão gerados. E dá o OK, fechando o livro e gerando uma declaração. Neste momento, está constituído o crédito de ISS, prescindindo de qualquer lançamento de ofício;

2) Quando o contribuinte não fecha o Livro Fiscal de Serviços: neste caso, para resguardar o Município de eventuais problemas jurídicos, uma vez que ainda não há uma pacificação da matéria, convém o Fisco fechar de ofício o referido livro eletrônico e notificar o contribuinte dos débitos apurados. Mas notificar como? Pelo correio? Não, de forma alguma! Devem ser disparadas notificações eletrônicas de lançamento para o domicílio tributário virtual do sujeito passivo, que pode ser uma caixa postal virtual dentro do próprio sistema de NFS-e. A criação do DTE deve ser feita por lei e sua regulamentação poderá se dar por decreto ou instrução normativa. Procedendo desse modo, qualquer que seja o entendimento final do STJ, estará a Administração Tributária Municipal amparada juridicamente para realizar a cobrança do ISS.

Segue abaixo a frágil decisão em questão: 

Ministro GURGEL DE FARIA (1160)

T1 - PRIMEIRA TURMA

23/10/2018

DJe 06/11/2018

TRIBUTÁRIO. ISS. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONSTITUIÇÃO. APRESENTAÇÃO DE
NOTAS FISCAIS. EQUIPARAÇÃO COM DECLARAÇÃO DE DÉBITO.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 436 DO STJ. INAPLICABILIDADE.
1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com
fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de
março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade
na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado
Administrativo n. 2, sessão de 09/03/2016).
2. O cumprimento da obrigação acessória relativa à emissão de nota
fiscal, porquanto essencial à correta escrituração das operações
realizadas pelo contribuinte e, consequentemente, ao exercício da
fiscalização, tem por escopo o registro e a comprovação acerca da
ocorrência ou não do fato gerador (obrigação tributária principal).
3. O referido dever instrumental (de emitir notas fiscais) não se
confunde com o ato de constituição do crédito tributário, que
pressupõe a apuração dos valores devidos, pela Administração, por
meio do lançamento, ou pelo próprio contribuinte, consolidada em
declaração do débito, com força de confissão de dívida (Súmula 436
do STJ).
4. Hipótese em que o acórdão recorrido entendeu que as notas fiscais
apresentadas à municipalidade, com o objetivo de receber o valor dos
serviços por ela contratados, são equiparáveis à declaração do
débito prestada pelo contribuinte e, portanto, aptas à constituição
do crédito tributário, dispensando o lançamento, interpretação que
não pode ser acolhida.
5. Recurso especial provido.