O governo do Estado de São Paulo, que interpôs o recurso extraordinário, pede que seja reconhecida a constitucionalidade da incidência do ICMS sobre operações de importação de mercadorias, sob o regime de arrendamento mercantil internacional. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência da repercussão geral da questão constitucional suscitada, que gira em torno do artigo 155, II e parágrafo 2º, IX e XII, "a" e "d" , da Constituição Federal.
Relator
Ao se manifestar sobre o tema, o ministro Gilmar Mendes citou diversas vezes o voto da relatora do RE 206069, ministra Ellen Gracie, que reconheceu a incidência do ICMS na entrada de bens importados por meio de leasing.
Para o ministro Gilmar Mendes, a cobrança de ICMS é constitucional. Segundo o relator, permitir incidência de ICMS na importação mediante arrendamento mercantil internacional, e vetar essa incidência nos contratos de leasingfinanceiro interno não ofende o princípio da isonomia. É que no âmbito interno, explicou o ministro, consoante jurisprudência do STF, incide ISS (Imposto Sobre Serviços) sobre operações de leasing financeiro, ao passo que não há como tributar da mesma forma o arrendador externo, disse o ministro.
O ministro Gilmar Mendes apontou hipóteses que devem ser analisadas. Uma delas é se a mercadoria foi comprada em operação de compra e venda nacional ou internacional, caso em que incide o ICMS, pois há circulação de mercadoria. Se a mercadoria for objeto de operação de arrendamento mercantil ou leasing financeiro interno, incide ISS. Nesses casos a jurisprudência do STF é pacífica.
Mas, se o bem for importado por arrendamento mercantil internacional, sem opção de compra, não caberia nem ICMS nem ISS. Para o ministro, isso leva a uma incongruência. Impedir a incidência do ICMS a essas operações causaria vantagens não estendidas ao âmbito interno, o que seria, isso sim, ofensivo ao princípio da isonomia, disse o ministro, ao votar pelo provimento do recurso.
Divergência
O ministro Luiz Fux disse sentir dificuldade em alterar a jurisprudência da Corte na matéria. Ele lembrou que, depois do advento da Emenda Constitucional 33, de 2001, que alterou o dispositivo constitucional em debate, o Supremo teve vários precedentes apontando na direção de que o ICMS pressupõe operação de compra e venda, o que não acontece no caso do arrendamento. Nesse sentido, ele lembrou o voto do ministro Eros Grau no julgamento do RE 461968.
Com esse argumento, entendendo que de outra forma o ICMS estaria transmudado de imposto de importação, o ministro votou pelo desprovimento do recurso.
O caso
O RE 540829 teve origem em um mandado segurança impetrado pela empresa Hayes Wheels do Brasil Ltda. contra ato do chefe do Posto Fiscal de Fronteira II, da Delegacia Regional Tributária de Santos (SP). O processo buscou o reconhecimento da não-incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na importação de mercadoria por meio de arrendamento mercantil.
O pedido nesse mandado de segurança foi concedido pelo juiz singular e mantido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP). Contra essa decisão, o estado de São Paulo interpôs recurso extraordinário, no qual alega, em síntese, a constitucionalidade da incidência de ICMS sobre operações de importação de mercadorias sob o regime de arrendamento mercantil internacional.
MB/AD
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Processos relacionados |
COMENTÁRIO DE OMAR AUGUSTO LEITE MELO: o STF está analisando, neste caso, a incidência, ou não, do ICMS sobre o arrendamento mercantil internacional, ou seja, se incide o ICMS na importação de bens adquiridos via leasing. Obviamente, esse julgamento tem reflexo direto no campo do ISS, partindo do pressuposto (até então sempre mantido pelo STF) de que não pode haver uma dupla tributação do ISS e ICMS sobre a mesma operação, sobre a mesma base, na medida em que são impostos excludentes entre si. O relator do processo (RE nº 540.829), Ministro Gilmar Mendes, votou pelo provimento do recurso interposto pelo Estado de São Paulo, ou seja, ele foi favorável à incidência do ICMS. Ainda não saiu o seu voto, mas pelo que se pode extrair da notícia acima, é que o ministro Gilmar Mendes afastou a incidência do ISS na importação. Por outro lado, o Ministro Luiz Fux abriu divergência, votando contra a incidência do ICMS. Agora achei “estranho” que o Ministro Luiz Fux se fundamentou apenas no fato de que o ICMS somente pode incidir se houver circulação de mercadoria, pois eu esperava que ele (aliás, qualquer outro ministro!) afastaria a incidência do ICMS tão-só pelo fato de que o Plenário do próprio STF julgou que o arrendamento mercantil financeiro está sujeito ao ISS. Não precisaria de mais nada além desse argumento. Diante disso, o julgamento terminou empatado (1x1), pois a Ministra Carmen Lúcia pediu vista do processo, adiando mais uma vez esse julgamento. Por fim, ressalto que a ABRASF está no processo como “amicus curiae”, sendo defendido pelo Dr. Ricardo Almeida Ribeiro da Silva, que, inclusive, fez sustentação oral em defesa do ISS. No site do STF, foi possível pegar a seguinte decisão:
Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Gilmar Mendes (Relator), dando provimento ao recurso extraordinário, e o voto do Senhor Ministro Luiz Fux, negando-o, pediu vista dos autos a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Declarou impedimento o Senhor Ministro Dias Toffoli. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Falaram, pelo recorrente, o Dr. Aylton Marcelo Barbosa da Silva, Procurador do Estado; pelas interessadas, Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais-ABRASF e TAM Linhas Aéreas S.A., respectivamente, o Dr. Ricardo Almeida Ribeiro da Silva e o Dr. Roberto de Siqueira Campos. Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Plenário, 01.06.2011.
Esse julgamento será disponibilizado no youtube, provavelmente dentro de dois dias.
