Uma primeira observação que reputo importante, já que vários Municípios não vêm atendendo isso: ainda que a sociedade adquirente do imóvel seja do ramo imobiliário, a imunidade deve ser deferida, caso o contribuinte demonstre:
1) que não tem dois anos de atividade (vale destacar, não é “de constituição” ou registro na Junta, mas sim atividade): neste caso, a Prefeitura terá que aguardar três anos da data da aquisição para aferir a preponderância da atividade imobiliária. Somente depois de três anos (contados da data da aquisição do imóvel), é que a Prefeitura poderá exigir o ITBI (com multa, juros e atualização monetária desde a data da aquisição), caso a receita preponderante da empresa seja imobiliária. Enfim, o fato da empresa ser, hoje, do ramo imobiliário, não lhe obsta o direito à imunidade. Trata-se, então, de uma imunidade condicionada aos três anos seguintes; ou
2) se a sociedade adquirente tiver mais de dois anos de atividade, há uma divergência na interpretação dessa preponderância (com base no art. 37, §§ 1º e 2º, CTN):
2.1. Há quem entenda que a empresa, para fazer jus à imunidade, não pode ter receita preponderante nos dois anos anteriores e, também (cumulativamente), nos dois posteriores. Logo, a imunidade deve ser deferida, condicionada a uma análise futuro depois de dois anos contados da aquisição.Destaca-se a contagem deve ser feita a parte: a) receita dos dois anos anteriores; e b) receita dos dois anos subseqüentes. Nesses dois “biênios”, a empresa não pode ter receita predominantemente imobiliária.
2.2. Segunda correntes entende que deve ser levado em conta o “quadriênio” (2 anos anteriores e os 2 posteriores, tudo junto). Se a receita for predominantemente imobiliária nesse período, não haverá direito à imunidade.
2.3. Terceira corrente, mais benéfica ao contribuinte, é a oposta da primeira (2.1), ou seja, o contribuinte somente “perderá” a imunidade se nos dois “biênios” (anteriores e posteriores) a receita imobiliária for preponderante.
Tenho conhecimento de uma única decisão do STJ sobre o assunto (e nenhuma no STF, até porque não é matéria constitucional, mas sim de interpretação do CTN, lei federal infraconstitucional), e favorável à tese 2.1. acima exposta, ou seja, que devem ser considerados “separadamente” os dois “biênios” para o contribuinte ter direito à imunidade. Ocorre que a decisão é muito pouco fundamentada, e, aliás, tecnicamente errada, pois trata o tema como se fosse uma “isenção”, quando, na verdade, é uma imunidade, por se tratar de uma benefício concedido diretamente pela Constituição Federal, e apenas regulamentada pelo CTN (art. 146, II, CF). Logo, não sei até que ponto pode servir de referência. Agora, talvez para fins de fundamentação num processo administrativo, pode até ganhar uma certa importância, pois pelo menos demonstra que a Prefeitura adotou um critério objetivo (acórdão do STJ).
Segue acórdão:
REsp 11941 / RJ RECURSO ESPECIAL 1991/0012289-0
Relator(a) Ministra ELIANA CALMON (1114)
Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento 10/08/1999
Data da Publicação/Fonte DJ 13/09/1999 p. 48 RSTJ vol. 123 p. 150
Ementa
TRIBUTÁRIO - ITBI: ISENÇÃO - ART. 37, § 1º DO CTN: INTERPRETAÇÃO.
1. O dispositivo indicado, ao exigir que, durante dois anos antes ou depois da aquisição, não haja atividade com venda de imóveis, não ordenou que fosse examinada a situação fática concomitante: dois anos antes e também dois anos depois.
2. Interpretação errônea da Lei (art. 37, § 1º do CTN).
3. Recurso especial não conhecido.
Particularmente, entendo que o melhor critério seja o 2.2, ou seja, deve ser analisado o quadriênio, e não os biênios isoladamente.
Por fim, informo entendimento defendido por Kiyoshi Harada no sentido de que a integralização do capital social com bens imóveis SEMPRE será imune, na medida em que a ressalva contida no artigo 156, §2º, I, CF, que exige a “não preponderância” para o gozo da imunidade, somente se aplicaria em caso de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica.
Enfim, o assunto ainda é objeto de discussão, e não conta com jurisprudência consolidada.
