CADASTRO DE PRESTADORES X CONSTITUIÇÃO: PLACAR DE 3X3 NO STF Destaque

Suspenso julgamento no STF em que se discute a constitucionalidade de lei municipal que determina retenção do ISSQN pelo tomador de serviço em razão da ausência de cadastro, no Município, do prestador de serviço estabelecido em outro território.

10 Set 2020 0 comment
(0 votos)
 

04 de setembro de 2020 | RE 1.167.509/SP (RG) – Tema 1.020 | Plenário do STF

Ministro Marco Aurélio – Relator –, acompanhado pelos Ministros Edson Fachin e Ricardo Lewandowski, propôs a fixação da seguinte tese de repercussão geral: “É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do ISSQN quando descumprida a obrigação acessória”.

Segundo o Ministro, a Lei nº 14.042/2005, do Município de São Paulo, conduz à imprecisão na identificação do sujeito ativo da obrigação tributária, tendo se desviado do princípio da tipicidade, corolário da legalidade tributária, ao determinar que: (i) o prestador de serviço que emitir nota fiscal autorizada por outro Município, para tomador estabelecido no Município de São Paulo, deve se cadastrar na Secretaria Municipal de Finanças do referido Município; e (ii) o tomador do serviço prestado fica obrigado ao pagamento do ISSQN caso a inscrição do cadastro não tenha sido feita. Ademais, à luz da jurisprudência do STF, o Ministro entendeu que a lei municipal se mostra inconstitucional também por usurpar a competência legislativa da União, a quem cabe editar a norma geral nacional sobre a matéria, além de se mostrar inadequada a espécie legislativa, tendo em vista que o art. 146 da CF/1988 exige a veiculação por lei complementar.

Por fim, aduziu que a legislação não pode ser enquadrada como de interesse local e que configura tratamento diferenciado em razão do regime peculiar inaugurado visando estabelecimentos situados fora do Município, de modo que configura ofensa aos arts. 30, I, e 152 da CF/1998.

Inaugurando a divergência, o Ministro Alexandre de Moraes, acompanhado pela Ministra Cármen Lúcia e pelo Ministro Dias Toffoli, propôs a fixação das seguintes teses de repercussão geral: (i) “É constitucional a lei municipal que estabelece a exigência de cadastramento dos prestadores de serviço não estabelecidos no território do respectivo Município, mas que lá efetivamente prestam seus serviços”; e (ii) “É constitucional a lei municipal que preveja a responsabilidade dos tomadores de serviços pela retenção do valor equivalente ao ISSQN, na hipótese de não cadastramento do prestador de serviço perante o Município”.

Segundo o Ministro, as obrigações acessórias impostas pela lei municipal não implicam ofensa ao princípio da territorialidade, uma vez que há legítimo interesse da municipalidade em verificar a origem e a regularidade das empresas estabelecidas em Município diverso e que prestam serviços a tomadores ali domiciliados, não apenas para fins de arrecadação, mas, sobretudo, para fins de fiscalização, nos termos do art. 113, § 2º, do CTN.

Noutro plano, o Ministro entendeu que a retenção do valor do ISSQN pelo tomador de serviço, em face de ausência da inscrição do prestador juntamente à Secretaria Municipal, configura prática amparada no art. 6º da LC nº 116/2003, que permite que os Municípios e o Distrito Federal atribuam responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa que esteja vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação.

Assim para o Ministro, a obrigação de retenção por parte do tomador, que só ocorre em caso de inobservância do cadastro do prestador na Secretaria Municipal, configura penalidade pelo descumprimento de dever instrumental, o que afasta a alegada ocorrência de bitributação, bem como a suposta discriminação dos serviços em razão da origem ou destino.

Por fim, o Ministro afirmou que a LC nº 116/2003 não estabeleceu como local de incidência do tributo o local onde formalmente esteja sediado o estabelecimento do prestador, mas onde efetivamente tenha se dado a prestação de serviços, o que atrai o interesse dos Municípios em fiscalizar a prestação de serviços, ainda que as empresas prestadoras estejam formalmente estabelecidas em localidades diversas

Pediu vista dos autos o Ministro Gilmar Mendes.

Última modificação em Quinta, 10 Setembro 2020 09:24

TributoMunicipal.com.br Consultoria - Cursos - Editora - Revista Eletrônica