REGULAÇÃO E CONCORRÊNCIA EM TEMPOS DE DISRUPÇÃO (CASO AIRBNB)

É vital que as propostas de reformas e alterações tributárias e regulatórias sejam rigorosamente fundamentadas.

Estima-se que em 2016 o Airbnb, plataforma para oferta de acomodação de curta duração em residências ao redor do mundo e exemplo clássico da economia do compartilhamento, adicionou cerca de R$ 2,5 bilhões ao PIB do Brasil. (Divulgação/Airbnb)


Completados 30 anos de vigência da Constituição Federal de 1988, está na ordem do dia, cada vez mais, a necessidade de reformas. Dentre elas, a reforma tributária é um dos temas mais recorrentes.

De forma geral, a reforma tributária consiste na renovação da estrutura de impostos do país de modo a torná-la mais racional, moderna, transparente e minimizar ao máximo as distorções negativas sobre a atividade econômica. A percepção atual do brasileiro é a de que a tributação é injusta e ineficiente, tratando de forma distinta situações equivalentes e trazendo prejuízos à produtividade e à competitividade.


Apesar do consenso em torno da necessidade de reforma, surgem enormes obstáculos para que seja assegurada a racionalidade tributária, o que permite inferir que as mudanças sugeridas nem sempre significam aprimoramento, podendo trazer retrocessos em diversas frentes. Um grande exemplo disso é o que tem ocorrido no âmbito da chamada economia do compartilhamento, alvo de inúmeras tentativas – nem sempre lógicas e fundamentadas – de intervenção do Estado em função do importante papel que desempenha na movimentação da economia e do impacto disruptivo que tem gerado sobre os mercados tradicionais. Trata-se de modelo de negócio baseado na oferta ou empréstimo de bens e serviços entre pessoas conectadas em extensas redes, estruturadas em plataformas tecnológicas.


Estima-se que, no ano de 2016, o Airbnb, plataforma para oferta de acomodação de curta duração em residências ao redor do mundo e exemplo clássico da economia do compartilhamento, adicionou cerca de R$ 2,5 bilhões ao PIB do Brasil.1 Em razão do seu crescimento vertiginoso no mercado brasileiro desde 2013, a empresa tem se deparado com inúmeras iniciativas de cobranças tributárias de municípios ao redor do país, o que escancara a natureza eminentemente local dessa regulação. Ocorre que, frequentemente, essas iniciativas têm sido tratadas sem o devido cuidado, não se tornando objeto de debate com o mínimo de aprofundamento necessário. Esse açodamento das propostas nem sempre é endereçado da maneira correta pelos Legislativos municipais.


No município de Caldas Novas/GO, por exemplo, a Câmara de Vereadores aprovou, no fim do ano passado, lei instituindo a cobrança de ISS sobre a atividade dos anfitriões da plataforma.2 A legislação causa estranheza pois se sabe que o ISS é imposto devido em razão da prestação de serviços – caracterizados pela obrigação de fazer –, que não se confunde com a mera locação de bens – caracterizada pela obrigação de dar. Esse entendimento já foi inclusive pacificado pelo Supremo Tribunal Federal.3 Sendo assim, qual seria o fundamento lógico e, principalmente, jurídico, que autoriza um município a desvirtuar a natureza de um tributo estabelecida na Constituição para obrigar locadores de imóveis residenciais a pagar ISS? A referida lei ainda cria uma “taxa anual de funcionamento”, tipicamente cobradas de estabelecimentos comerciais e, agora, exigidas também de imóveis residenciais nos quais não há exercício de qualquer atividade empresarial.


O exemplo de Caldas Novas é paradigmático pelo fato de essa ter sido a primeira iniciativa legislativa aprovada no país com tal objeto e, consequentemente, ter se tornado inspiração para agentes políticos de outros municípios nos quais o turismo é parte importante da economia local. São os casos de iniciativas surgidas em Ubatuba/SP e na capital do Rio de Janeiro. No litoral paulista, aprovou-se no fim de 2017 uma lei caracterizando as residências ofertadas à locação como empreendimentos comerciais de prestação de serviço de hospedagem, obrigando o recolhimento dos impostos correspondentes (ISS, IPTU comercial etc.).4Vislumbrando a provável inconstitucionalidade da lei, o Ministério Público instaurou inquérito civil para analisar o caso, e recomendou ao Prefeito a elaboração de novo projeto de lei em substituição à legislação aprovada.5


A minuta enviada à Promotoria no âmbito do Inquérito é praticamente uma cópia da lei aprovada em Caldas Novas. Acolhendo o entendimento do MP e reconhecendo os problemas da legislação, o prefeito da cidade encaminhou um novo PL à Câmara, pedindo a revogação do anterior, e justificando a medida, de forma salutar, por conta da “notória necessidade de que haja um diferenciador entre os serviços que prestam os hotéis e pousadas legalmente estabelecidos em nosso Município, daqueles que simplesmente praticam a locação temporária de tais imóveis”.


Na mesma esteira, foi apresentado perante a Câmara Municipal do Rio de Janeiro projeto de lei que institui taxa de funcionamento e cobrança de ISS sobre a disponibilização dos imóveis residenciais para locação, em termos extremamente semelhantes àqueles que conformam a legislação da cidade goiana.6


Desse modo, nota-se que, independentemente dos efeitos que a legislação aprovada tem provocado no próprio município de Caldas Novas, há um potencial estrago em sua replicação automática e desavisada. Se a moda pega, serão inúmeros os municípios brasileiros agravando a irracionalidade do sistema tributário e, com isso, gerando impactos negativos sobre a inovação tecnológica e dificuldades ao desenvolvimento das empresas que atuam na economia do compartilhamento.


Os grandes incentivos para edição e réplica de normas como a de Caldas Novas parecem ser principalmente dois: a delicada situação fiscal dos municípios no país e a pressão de setores tradicionais da economia que são afetados pelo fortalecimento da economia do compartilhamento.


No fim de 2017, 63% das prefeituras enfrentavam graves dificuldades para balancearem suas contas.7

A situação emergencial aumenta os incentivos para que, diante de novos fenômenos de grande impacto positivo na economia, os municípios busquem quaisquer oportunidades de ampliar a arrecadação, sem a cautela necessária para realização de debates e estudos prévios.


Além do ímpeto arrecadatório, a tributação da economia do compartilhamento parece ter outro motor: a insatisfação dos agentes econômicos historicamente dominantes nos mercados, impactados com o efeito disruptivo da economia do compartilhamento. Continuando com o exemplo das acomodações, a proliferação de imóveis ofertados à estadia temporária em plataformas como o Airbnb teve impacto sobre os meios de hospedagem, que tiveram uma parte de sua clientela captada pela oferta de estadia a preços menores e em outro formato. Em razão disso, passaram a pleitear junto aos vereadores a subsunção do novo modelo de negócio ao regime tributário antigo dos meios de hospedagem, o que incluiria o recolhimento de ISS, tal qual feito em Caldas Novas, Ubatuba e, potencialmente, no Rio de Janeiro. O argumento central é juridicamente absurdo: a não cobrança dos locadores configuraria uma “concorrência desleal”.


Apesar da existência de certo espaço de concorrência entre hotéis e locações temporárias, a natureza das duas ofertas é claramente distinta: o setor hoteleiro oferece, além do espaço para estadia, também os chamados serviços de hospedagem (limpeza, alimentação, lavanderia etc.), ao passo que a locação consiste em mera disponibilização de espaço, que será gerido pelo próprio locatário durante sua estadia. Em razão da inexistência de prestação de serviço no caso da locação, a subsunção ao mesmo regime tributário dos meios de hospedagem gera contradição inexplicável no sistema tributário do país e no ambiente regulatório de modo geral.


A incapacidade de reconhecer as diferenças intrínsecas entre os dois negócios jurídicos não tem sido um problema apenas do ponto de vista tributário, mas se estende à intervenção regulatória do Estado sobre a economia. Retomando como exemplo a lei de Caldas Novas, o regulador exige dos anfitriões Airbnb licenciamento e alvará de funcionamento, além de prever a aplicação do Código de Defesa do Consumidor sobre a relação entre locador e locatário, como se a locação de imóvel se transformasse em atividade empresarial pelo simples fato de ser negociada em plataforma digital. Aqui, novamente, visando garantir suposta igualdade entre hotéis e locatários, as legislações municipais têm equiparado situações intrinsecamente distintas e gerado obstáculos irracionais ao funcionamento das novas plataformas digitais.


Se estamos realmente interessados em assegurar que a intervenção do Estado na economia seja mais racional e moderna, é vital que as propostas de reformas e alterações tributárias e regulatórias sejam rigorosamente fundamentadas. Só assim podemos evitar que a pressão dos incumbentes do mercado e as emergências fiscais exógenas ao objeto da regulação se sobreponham à estruturação de um sistema coerente. Sem isso, por meio de propostas pouco refletidas, acabaremos por sufocar modelos de negócio inovadores, impactar negativamente os consumidores e restringir ainda mais a atuação dos cidadãos que buscam formas alternativas de organização e geração de renda.
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1 Segundo estudo da Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas (Fipe) realizado em 2017. Sobre isso, ver: <https://www.valor.com.br/empresas/5151790/airbnb-acrescentou-r-25-bilhoes-ao-pib-brasileiro-em-2016-diz-fipe>.
2 Lei Complementar n° 099, de 18/12/2017, do Município de Caldas Novas/GO.
3 Entendimento exarado no Recurso Extraordinário 116121 e no Recurso Extraordinário 406003, ambos julgados pelo STF.
4 Lei Municipal n° 4050, de 20/12/2017, do Município de Ubatuba/SP.
5 Inquérito Civil n° 14.0464.0000139/2018-3, instaurado pela PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE UBATUBA em março de 2018.
6 Projeto de Lei n° 935/2018, em trâmite na Câmara Municipal do Rio de Janeiro.
7 Segundo estudo da Confederação Nacional de Municípios. Sobre isso, ver: <https://exame.abril.com.br/economia/por-que-63-dos-municipios-fecharao-o-ano-no-vermelho/>.
Autor: VINICIUS MARQUES DE CARVALHO – Advogado e professor de direito comercial da USP. Ex-presidente do Cade
Fonte: Jota
COMENTÁRIO DE OMAR AUGUSTO LEITE MELO: sobre esse tema, recomendo o excelente artigo da professora Tathiane Piscitelli intitulado "tributação da economia compartilhada: caso das plataformas digitais de transporte e hospedagem sob a perspectiva do ISS" in "Tributação da economia digital", livro coordenado pela mesma professora, editora Revista dos Tribunais, 2018. Sobre a intermediação, não há dúvidas em prol da incidência do ISS com base no subitem 10.02 da lista de serviços. Agora, não vejo a menor viabilidade de se cobrar o ISS sobre a locação residencial, a não ser que seja comprovada pela Administração Tributária Municipal a efetiva prestação de serviços de alojamento ou hospedagem (art. 23 da Lei nº 11.771/2008).

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