RESTITUIÇÃO DO ISS E ART. 166 DO CTN

Em julgado recentíssimo, o STJ voltou a confirmar a aplicabilidade do art. 166 do CTN.

Destarte, quando o tributo é "indireto", o pedido de restituição deve ser instruído com a comprovação de que o ônus do referido tributo foi assumido pelo próprio contribuinte ou então com a aquiescência expressa de terceiro que arcou com tal encargo.

Segue a decisão:

Processo

AgInt no REsp 1702453 / SP
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL
2017/0248442-5

Relator(a)

Ministro GURGEL DE FARIA (1160)

Órgão Julgador

T1 - PRIMEIRA TURMA

Data do Julgamento

23/03/2020

Data da Publicação/Fonte

DJe 31/03/2020

Ementa

TRIBUTÁRIO. ISS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ALÍQUOTA AD VALOREM. TRIBUTO
INDIRETO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. PROVA DO NÃO REPASSE.
NECESSIDADE.
1. A jurisprudência desta Corte Superior se consolidou no sentido de
que o ISS é espécie tributária que pode assumir a feição de tributo
direto ou indireto a depender da vinculação do tributo com o valor
do serviço prestado (REsp 1.131.476/RS, Rel. Ministro Luiz Fux,
Primeira Seção, DJe 01/02/2010, submetido ao rito do art. 543-C do
CPC).
2. "Em se tratando dos denominados 'tributos indiretos' (aqueles que
comportam, por sua constituição jurídica, transferência do
respectivo encargo financeiro), a norma tributária (art. 166 do CTN)
impõe que a restituição do indébito somente se faça ao contribuinte
que comprovar haver arcado com o referido encargo ou, caso
contrário, que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a
quem o ônus foi transferido" (REsp 903.394/AL, Rel. Ministro Luiz
Fux, Primeira Seção, julgado em 24.03.2010, DJe 26.04.2010).
3. Conforme definido pela Primeira Seção, no julgamento do REsp
903.394/AL, repetitivo, o substituído tributário não detém
legitimidade para ajuizar ação de repetição de indébito tributário,
caso não comprovado o não repasse do ônus financeiro do tributo.
4. Hipótese em que o conhecimento do recurso especial encontra óbice
nas Súmulas 7 e 83 do STJ, pois o Tribunal a quo, atento ao conjunto
fático-probatório, decidiu tratar-se de ISS indireto, consignando
expressamente que as provas constantes nos autos dão conta de que o
tomador de serviços teria recolhido diretamente o ISS como
responsável, e em seu nome, como consta nas guias de arrecadação
municipal, o que afasta a legitimidade do recorrente, por ter
falhado em demonstrar que não transferiu o ônus financeiro do
tributo ao tomador de serviço, nem sequer demonstrou possuir
autorização deste (tomador) para pleitear a restituição em questão,
o que está em conformidade com a jurisprudência pacífica deste
Tribunal Superior.
5. Agravo interno desprovido.

Acórdão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Benedito Gonçalves,
Sérgio Kukina e Regina Helena Costa votaram com o Sr. Ministro
Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Gurgel de Faria.

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