Segue, abaixo, decisão do STJ que confirma a irrelevância do “critério da preponderância”, para fins de tipificação da atividade como prestação de serviço sujeita ao ISS. Venho sempre repetindo que o critério para definir (declarar) uma atividade como sujeita, ou não, ao ISS é o critério “político”, “legislativo”: compete à lei complementar (lista de serviços) escolhe o que é serviço sujeito ao imposto municipal. Assim, a Lista de Serviços do ISS, tão criticada pelos auditores fiscais e procuradores municipais no passado, merece ser, agora, elogiada e aplicada: “Lista de Serviços do ISS – de vilã à heroína”, eis o mote que venho defendendo há alguns anos, com total respaldo na jurisprudência do STF e do STJ.

Além deste caso envolvendo as farmácias de manipulação (serviços farmacêuticos), esse critério “político” (lei complementar) foi decisivo em prol da incidência do ISS sobre o arrendamento mercantil (leasing), industrialização por encomenda, composição gráfica personalizada e etc.

Eis a ementa do RESP nº 975.105, 2ª Turma do STJ, relator Ministro Herman Benjamin, j. em 16/10/2008:

TRIBUTÁRIO. ISS. FARMÁCIAS DE MANIPULAÇÃO. PREPONDERÂNCIA DO SERVIÇO OU DA MERCADORIA. IRRELEVÂNCIA. LISTA DE SERVIÇOS. INCIDÊNCIA

EXCLUSIVA DO TRIBUTO MUNICIPAL.

1. Hipótese em que o Tribunal de origem entendeu incidir exclusivamente o ICMS sobre o preparo, a manipulação e o fornecimento de medicamentos por farmácias de manipulação, pois haveria preponderância da mercadoria em relação ao serviço.

2. O critério da preponderância do serviço ou da mercadoria, adotado pela redação original do CTN de 1966 (art. 71, parágrafo único), foi logo abandonado pelo legislador. A CF/1967 (art. 25, II) previu a definição dos serviços pela legislação federal. O DL 406/1968 revogou o art. 71 do CTN e inaugurou a sistemática da listagem taxativa, adotada até a atualidade (LC 116/2003).

3. A partir do DL 406/1968 (art. 8º, § 1º), os serviços listados submetem-se exclusivamente ao ISS, ainda que envolvam o fornecimento de mercadorias. A regra é a mesma na vigência da LC 116/2003 (art. 1º, § 2º). A preponderância do serviço ou da mercadoria no preço final é irrelevante.

4. O Superior Tribunal de Justiça prestigia esse entendimento em hipóteses análogas (serviços gráficos, de construção civil, hospitalares etc.), conforme as súmulas 156, 167 e 274/STJ.

5. Os serviços prestados por farmácias de manipulação, que preparam e fornecem medicamentos sob encomenda, submetem-se à exclusiva incidência do ISS (item 4.07 da lista anexa à LC 116/2003).

Precedente da Primeira Turma.

6. Recurso Especial provido.