Três ministros já votaram em favor da arrendadora mercantil (Potenza Leasing S/A Arrendamento Mercantil), no sentido de que o imposto é devido no local da sede do estabelecimento, e não onde os contratos foram celebrados, como era o entendimento até então em vigor no tribunal.

Vale lembrar que o processo envolve um período anterior à Lei Complementar nº 116/2003, ou seja, os fatos investigados estão sob a égide do Decreto-lei nº 406/68, quando o STJ “sacramentou” o entendimento de que o ISS era devido no local da efetiva prestação do serviço. Logo, caso prevalece o entendimento do Ministro relator Napoleão Nunes Maia Filho, e dos Ministros Cesar Asfor Rocha e Mauro Campbell, teremos mais uma reviravolta jurisprudencial no STJ!

Por fim, é muito importante destacar que o Município de Tubarão/SC (parte no processo) não discutiu o que seria “estabelecimento prestador”; logo, o enquadramento do que seja “estabelecimento prestador” não está sendo alvo de discussão neste processo.

No livro “ISS sobre o leasing”, que escrevi em coautoria com Francisco Ramos Mangieri, defendemos que o imposto é, realmente, devido no local do estabelecimento prestador, tal como o STJ deve decidir ao que tudo indica. No entanto, não aceitamos a ideia de que “sede” e “estabelecimento prestador” sejam expressões sinônimas que se confundem, ou seja, o imposto não é devido na “sede” da arrendadora, mas sim no seu “estabelecimento prestador”, que pode ser um local distinto da sua sede. Nós defendemos nessa nossa obra que o “estabelecimento prestador” pode ser o local da agência bancária utilizada pela arrendadora para firmar o contrato com o cliente (arrendatário), pois temos, neste caso, um ponto de contato, um escritório de representação. Há decisões do TJ/RS falando em “estabelecimento clandestinos”, ou seja, que reconheceram a existência do “estabelecimento prestador” em um município distinto da sede da arrendadora! Da mesma forma, o estabelecimento prestador da arrendadora pode ser o local onde a revendedora de veículo realizou esse “financiamento-serviço”.

Para tanto, o Município terá que demonstrar a existência desse “estabelecimento prestador” em sua cidade. Trata-se, a nosso ver, de uma matéria “de fato”, e não apenas “de direito”.

Em resumo, entendemos que essa decisão do STJ, ainda que se confirme pela ocorrência do ISS no local do “estabelecimento prestador”, não afastará o direito dos Municípios cobrarem o imposto quando comprovarem a existência de “estabelecimento prestador” em seu território. Agora, é óbvio que isso dificultará o trabalho fiscal, na medida em que forçará essa comprovação da existência do estabelecimento prestador.

Para encerrar, a respeito da base de cálculo do ISS, tem prevalecido que o valor residual de garantia (VRG) também integra a base de cálculo do imposto, até porque o contrato é único; logo, toda a remuneração relativa ao contrato deverá compor o “preço do serviço”. Também temos defendido esse posicionamento.