O relator do processo, ministro Luiz Fux, explicou que o tema tributário e constitucional tratado nos autos “é questão relevante do ponto de vista econômico, político, social e jurídico, ultrapassando os interesses subjetivos da causa”. Segundo ele, isso ocorre porque “as operações e contratos utilizando a cessão ou licenciamento por uso de programas de computador, em serviço personalizado, abrange quantidade significativa de empresas”, o que gera a necessidade de pronunciamento do Supremo.

Defesa

No recurso ao Supremo, a operadora de telefonia sustenta que a hipótese em questão não está sujeita a tributação de ISS porque o contrato envolvendo licenciamento ou cessão de software não trata de prestação de um serviço, mas sim de “uma obrigação de dar”. Aponta ainda violação a dispositivos constitucionais que garantem a não incidência de ISS sobre serviços de telecomunicações (parágrafo 3º do artigo 155 e inciso III do artigo 156 da CF).

O Tribunal de Justiça do Paraná (TJ-PR), por outro lado, decidiu contra a pretensão da empresa ao expor entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no sentido de que o fornecimento de programas de computador desenvolvidos para clientes de forma personalizada constitui prestação de serviço sujeita a cobrança de ISS.

Ainda de acordo com a corte regional, a cobrança está prevista no item 1.05 da lista de serviços tributáveis, além de se enquadrar em hipótese legal que prevê a incidência do imposto sobre serviço proveniente do exterior ou cuja prestação tenha se iniciado no exterior (parágrafo 1º do inciso 1º da Lei Complementar 116/03).
RR/AD

Processos relacionados: RE 688223
Fonte: site do STF.

COMENTÁRIO DE OMAR AUGUSTO LEITE MELO: dificilmente, o contribuinte conseguirá êxito nessa discussão, até porque o STF já tem decisões em favor da incidência do ISS em caso desoftware por encomenda, como no caso em tela. O ISS somente pode ser afastado quando se tratar de um programa de computador padronizado (de prateleira, não personalizado), quando, então, incide o ICMS, segundo jurisprudência do STF. Neste sentido: RE nº 199.464 e nº 176.626. Agora, quando se tratar de uma licença temporária, o assunto ainda pode render uma discussão mais complexa, na medida em que pode descambar para uma atividade de mera locação de um bem, o que ensejaria a aplicação da Súmula Vinculante nº 31. Aliás, é o meu entendimento particular: ainda que se trate de um software personalizado (ou customizável), não deve incidir o ISS se a cessão do direito de uso for temporário, pois, aí sim, estaríamos diante de uma mera locação (obrigação “de dar”). Porém, ao que me parece, não é isso que está sendo tratado no RE nº 688.223 em apreço.