As definições legais para bem imóvel e bem móvel encontram-se no Código Civil, nos artigos 79 e 82, respectivamente.
Há muita confusão entre esses dois serviços na prática, principalmente porque o serviço do subitem 7.02 é tributado no local da sua execução (art. 3º, III, LC 116/03), e o serviço do subitem 14.06 deve ser tributado no local do estabelecimento do prestador do serviço (art. 3º, caput, LC 116/03).
Esse nosso entendimento também é compartilhado por Aires Barreto (ISS na Constituição e na Lei, São Paulo, Dialética, 2003, p. 207), para quem “o elemento distintivo fundamental entre as atividades de instalação e montagem e a de construção civil está na ‘agregação’ ou não ao solo, dos equipamentos ou aparelhos montados ou instalados”. Ele lista os seguintes requisitos necessários para o enquadramento da atividade como construção civil: a) que sua execução seja precedida de projetos de engenharia (como o exige a farta legislação administrativa); b) que os serviços sejam efetivados fora do estabelecimento industrial, que produziu os materiais; c) que os serviços consistam na reunião de produtos, peças ou partes, de que resultem em edificação, construção ou obra, inclusive de complexo industrial, integrado permanentemente ao imóvel (‘agregado ao solo’)”.
Portanto, o serviço será uma obra se o bem “montado” ou “instalado” for agregado ao solo, tornando-se um bem imóvel por acessão física. Se o bem montado ou instalado permanecer móvel, não estará diante de uma obra.
Basicamente, deve ser respondida a seguinte questão: o bem sobre o qual o serviço é desenvolvido é um bem imóvel (por acessão) ou móvel?
· Se for imóvel (foi agregado ao solo, não é possível mover o equipamento/máquina): obra de engenharia;
· Se for móvel (máquina/equipamento que pode ser movido sem destruição ou deterioração): manutenção ou montagem industrial.
Vale frisar que os artigos 79 a 84 do Código Civil devem servir como parâmetro legal nessa tipificação. Diante disso, vale a pena citá-los:
“Art. 79. São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente.
Art. 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais:
I - os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram;
II - o direito à sucessão aberta.
Art. 81. Não perdem o caráter de imóveis:
I - as edificações que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local;
II - os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem.
Art. 82. São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social.
Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais:
I - as energias que tenham valor econômico;
II - os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes;
III - os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.
Art. 84. Os materiais destinados a alguma construção, enquanto não forem empregados, conservam sua qualidade de móveis; readquirem essa qualidade os provenientes da demolição de algum prédio.”
A natureza de “obra de engenharia” para tais serviços pode ser comprovada pela exigência de ART (atestado de responsabilidade técnica) para as obras de engenharia. A Administração tributária Municipal deve procurar no contrato ou intimar as partes envolvidas (contratante e contratada) se há ART para tais serviços: conseguindo o documento, pode enquadrar como construção civil com muito mais segurança.
O STJ vem se pronunciando neste sentido por nós defendido: RESP nº 947.935 e 188.760 e AgRg no RESP nº 804.724.
Vejamos:
“TRIBUTÁRIO. ISS. USINA HIDRELÉTRICA. INSTALAÇÃO DE TURBINA. CONSTRUÇÃO CIVIL. INCIDÊNCIA.
1. Hipótese em que se discute a incidência do ISS sobre a montagem de turbinas em usina hidrelétrica que estava sendo construída no território do recorrido. (...)
4. O cerne da lide está na qualificação jurídica dos serviços de montagem de turbinas e seu enquadramento no conceito de construção civil para fins de incidência do ISS. A empresa argumenta que não exerce essa atividade (construção civil).
5. Não há falar em usina hidrelétrica sem turbinas. Assim, é notório que a instalação desses equipamentos integra necessariamente a construção da usina.
6. O STJ tem jurisprudência no sentido de que a instalação de equipamentos de ar condicionado central é equiparada a serviço de construção civil, para a cobrança do ISS.
7. Se a instalação de ar-condicionado central, que é equipamento não essencial, configura serviço de construção civil, com muito mais razão a montagem de turbinas em usina hidrelétrica”. (RESP nº 947.935) .
Portanto, entendemos que a diferença básica entre o serviço de construção civil (obra de engenharia) e o serviço de montagem industrial está no objeto sobre o qual o serviço é executado: se estivermos diante de um imóvel – será obra de engenharia (7.02); se for bem móvel – serviço de montagem industrial.
