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O ISS E A INCONSTITUCIONAL MAJORAÇÃO PARA SOCIEDADES PROFISSIONAIS EM SP Destaque

Numa tramitação meteórica perante a Câmara de Vereadores de São Paulo, o Projeto de Lei nº 685/21, de autoria do prefeito de cidade de São Paulo, visando à alteração da planta genérica de valores e outras modificações na legislação tributária municipal, foi aprovado e, no último dia 27, foi promulgada a Lei Municipal nº 17.719/21, que, além de alterar a base de cálculo do IPTU, promoveu inconstitucional majoração no recolhimento do ISS das sociedades uniprofissionais (advogados, engenheiros, arquitetos etc.).

12 Dez 2021 0 comment
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Em relação às sociedades uniprofissionais, o artigo 13 da referida lei altera o §12 do artigo 15 da Lei n° 13.701, de 2003 (Lei do ISS), que passa a vigorar de acordo com faixas de receita bruta mensal e não mais em bases fixas.

Como exemplo, a primeira faixa de receita bruta mensal é de R$ 1.995,26 multiplicados pelo número de profissionais habilitados, até cinco profissionais habilitados, sendo que a segunda faixa é de R$ 5 mil multiplicados pelo número de profissionais habilitados, para o número de profissionais que superar cinco até dez profissionais habilitados e assim sucessivamente até chegar a um valor de receita bruta de R$ 60 mil multiplicados pelo número de profissionais habilitados, para o número de profissionais que superar cem.

Nesse formato, a municipalidade visa a estabelecer, para as sociedades uniprofissionais (SUPs), valores progressivos vinculados com a receita bruta mensal presumida da sociedade, multiplicando pelo número de profissionais habilitados e, de acordo com a Secretaria Municipal da Fazenda, em estudo que foi anexado no processo legislativo, o estabelecimento dessas bases de cálculo progressivas teria um impacto positivo em cerca de R$ 200 milhões anuais aos cofres municipais.

Feitas essas necessárias e breves considerações, é evidente que a imposição da progressividade do ISS usando como referência o faturamento mensal presumido da sociedade uniprofissional afronta os artigos 146, III, “a”, e 150, II e IV, da Constituição Federal, bem como o artigo 9º, §§1º e 3º, do Decreto Lei 406/68, e, ainda, os princípios constitucionais da reserva legal, da isonomia e do não confisco.

É que, nos termos do artigo 156, III, da Constituição Federal, o ISS é um tributo de competência dos municípios, cujo fato gerador deve ser instituído por meio de lei complementar, como estabelece o artigo 146, III, “a”, da norma constitucional.

Sobre as sociedades uniprofissionais, o Decreto-Lei nº 406/68, que foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 com status de lei complementar, dispõe que a base de cálculo do imposto é o preço do serviço, porém, quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, será calculado por meio de alíquotas fixas.

Lei municipal jamais poderia fixar regras para a sociedade uniprofissional, muito menos implantar uma progressividade do ISS em função de uma receita bruta mensal para se chegar ao valor a ser recolhido para as sociedades uniprofissionais.

Tem-se, ainda, a súmula 663 do STF, na qual o Supremo entendeu que a tributação fixa foi recebida pela Constituição Federal, pois o valor fixo não é benefício fiscal não ofende os princípios da isonomia e da capacidade contributiva.

Nessa linha, veio à lume a recentíssima decisão do STF, proferida em sede de RE nº 940.769 com repercussão geral, reconhecida no sentido de que o município não pode alterar/fixar regras para sociedade uniprofissional.

É por isso que, nos termos do Decreto-Lei 406/68, os serviços a que se referem os itens I, III, IV, V e VII da lista de serviços anexa ao decreto forem prestados por sociedades, ficarão sujeitas ao imposto com base em um valor anual fixo, calculado de acordo com o número de profissionais que as integram.

O dispositivo, aliás, também não foi revogado pela LC nº 116/03.

Nesse sentido, nos termos da Constituição Federal, compete aos municípios legislar sobre assuntos de interesse local e instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas.

Todavia, a Lei Municipal nº 17.719/21, extrapolando esses limites constitucionais, deixa de estabelecer alíquotas fixas para a cobrança do ISS, e impõe a base de cálculo de forma progressiva em razão da receita bruta da sociedade uniprofissional.

O Decreto-Lei 406/68, recepcionado com status de lei complementar, tomou como base para o cálculo do ISSQN devido por determinadas categorias profissionais não o preço do serviço, mas a estipulação de valor fixo em decorrência de sua natureza ou de outros fatores.

A Lei municipal nº 17.719/21 estipula uma presunção de receita bruta mensal e usa como referência esse faturamento para determinar um valor a ser pago de ISS, afrontando a forma estabelecida no artigo 9º, §3º, do Decreto Lei 406/68, que em momento algum menciona progressividade em razão da receita bruta presumida.

Diante do exposto, entendemos que a nova legislação municipal afronta os artigos 146, III, “a”, e 150, II e IV, da Constituição Federal, bem como o artigo 9º, §§1º e 3º, do Decreto Lei 406/68, e, ainda, os princípios constitucionais da reserva legal, da isonomia e do não confisco, tendo em linha de conta que em algumas situações a majoração do ISS para as sociedades uniprofissionais poderá chegar a 3.000% no ano de 2022.

Por Caio Cesar Braga Ruotolo, advogado tributarista em São Paulo, associado do escritório Luiz Silveira Sociedade de Advogados, membro do Conselho de Assuntos Tributários da Fecomércio em São Paulo, pós-graduado com Especialização em Direito Empresarial pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e em Direito Constitucional pela Escola Superior de Direito Constitucional e em Gestão de Recursos Humanos.

Revista Consultor Jurídico.

COMENTÁRIO DE FRANCISCO MANGIERI: a meu ver o erro não está na progressividade do ISS, mas sim no critério da "receita presumida" adotado pela legislação paulistana, que fere a parte final do § 1º do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68 ("...nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho").

A Lei de São Paulo poderia ter eleito qualquer outro critério para a composição do quantum debeatur do imposto, menos o escolhido.

É o que me parece.

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