A decisão foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 855649, com repercussão geral reconhecida (Tema 842).

Prevaleceu, no julgamento, o voto do ministro Alexandre de Moraes pelo desprovimento do recurso, sob o entendimento de que a norma não amplia o fato gerador do tributo e não ofende o direito ao sigilo bancário.

O recurso foi interposto contra decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que assentou a constitucionalidade do dispositivo, por entender que o montante constitui acréscimo patrimonial e, portanto, caracteriza fato gerador do IR. Segundo esse entendimento, não são objeto da tributação os valores dos depósitos, mas os rendimentos representados pela movimentação financeira do contribuinte, recaindo o tributo sobre acréscimo patrimonial não declarado.

No STF, o contribuinte argumentou que a lei, ao prever tributação de depósitos bancários, estabeleceu novo fato gerador do IR, o que exige a edição de lei complementar. Segundo ele, o imposto foi apurado unicamente com base em fato presumido, sem observância dos princípios da capacidade contributiva, da proporcionalidade e da razoabilidade. Sustentou, ainda, que teria havido quebra do sigilo bancário sem autorização judicial.

Em seu voto, o ministro Alexandre de Moraes argumentou que o artigo 42 da Lei 9.430/1996 não ampliou o fato gerador do tributo, mas apenas trouxe a possibilidade de impor a cobrança quando o contribuinte, embora intimado, não consiga comprovar a origem de seus rendimentos. Na sua avaliação, pensar de maneira diversa permitiria a vedação à tributação de rendas de origem não comprovada, na contramão do sistema tributário nacional e dos princípios da igualdade e da isonomia. O ministro ressaltou que, nos termos do artigo 43 do Código Tributário Nacional (CTN), a regra matriz de incidência do IR é a aquisição ou a disponibilidade de renda ou acréscimos patrimoniais. Além disso, o Decreto 9.580/2018, que regulamenta a cobrança do tributo, autoriza as autoridades administrativas a proceder ao lançamento de ofício do Imposto de Renda em razão da omissão de receita nos casos de acréscimo patrimonial não justificado, sinais exteriores de riqueza e depósitos bancários não comprovados.

No caso dos autos, o ministro observou que a Receita Federal lavrou auto de infração por ausência de recolhimento do IR, tendo em vista que, após intimação, o recorrente não apresentou documentos que comprovassem sua alegação de que os depósitos se referiam a operações de factoring e empréstimos que realizava com seus clientes.

Ao afastar, também, a alegação de quebra de sigilo fiscal, o ministro assinalou que, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 601314, com repercussão geral (Tema 225), o Plenário entendeu que o compartilhamento dos dados bancários de contribuintes fornecidos diretamente pelos bancos com a Receita Federal não ofende o direito ao sigilo bancário: trata-se de transferência do sigilo da órbita bancária para a fiscal, ambas protegidas.

Em sentido oposto ao entendimento majoritário do Plenário, os ministros Marco Aurélio (relator) e Dias Toffoli votaram pelo provimento do recurso. Para o relator, é equivocada a presunção em favor do fisco e a autorização do recolhimento do imposto sobre meros créditos bancários, sem aprofundamento investigatório, exigindo do contribuinte a produção de prova em contrário.

A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte: “O artigo 42 da Lei 9.430/1996 é constitucional”.

COMENTÁRIO DE FRANCISCO MANGIERI: Tenho falado bastante disso em nossos cursos, orientando as administrações tributárias municipais a preverem – mediante lei – presunções de omissão de receitas. Uma das hipóteses pode ser a diferença verificada entre os valores resultantes das NFS-e e os créditos em conta bancária do contribuinte.

O STF validou esse procedimento. A grande vantagem é que a lei tem o efeito de inverter o ônus da prova. Quer dizer: caberá ao contribuinte comprovar a origem dos valores. Não comprovou, será então receita de serviços para fins de ISS. É uma das possibilidades.

E tem mais: o Fisco Municipal pode ter acesso aos dados bancários de contribuintes “em massa”, bastando que firme convênio com a RFB.