Superior Tribunal de Justiça
RECURSO ESPECIAL Nº 1.185.119 - SP (2010/0047037-7)
RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
RECORRENTE : FRANCISCO DE ASSUMPÇÃO PEREIRA DA SILVA
ADVOGADO : RUBENS HARUMY KAMOI E OUTRO(S)
RECORRIDO : MUNICÍPIO DE SÃO CARLOS
PROCURADOR : ELCIR BOMFIM E OUTRO(S)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. ATIVIDADE NOTARIAL E DE
REGISTRO PÚBLICO. REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA. ARTIGO 9º, § 1º, DO
DECRETO-LEI N. 406/68. AUSÊNCIA DE PESSOALIDADE NA ATIVIDADE.
INAPLICABILIDADE.
1. A controvérsia do recurso especial cinge-se ao enquadramento dos cartórios no regime de
tributação fixa, conforme disposição do artigo 9º, § 1º, do Decreto-Lei 406/68, cuja vigência é
reconhecida pela jurisprudência deste Tribunal Superior. Precedentes: REsp 1.016.688/RS,
Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, DJe de 5.6.2008; REsp 897.471/ES, Segunda
Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 30.3.2007.
2. Os serviços notariais e de registro público, de acordo com o artigo 236 da Constituição
Federal, são exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público.
3. Ainda que essa delegação seja feita em caráter pessoal, intransferível e haja
responsabilidade pessoal dos titulares de serviços notariais e de registro, tais fatores, por si só,
não permitem concluir as atividades cartoriais sejam prestadas pessoalmente pelo titular do
cartório.
4. O artigo 20 da Lei n. 8.935/94 autoriza os notários e os oficiais de registro a contratarem,
para o desempenho de suas funções, escreventes, dentre eles escolhendo os substitutos, e
auxiliares como empregados. Essa faculdade legal revela que a consecução dos serviços
cartoriais não importa em necessária intervenção pessoal do tabelião, visto que possibilita
empreender capital e pessoas para a realização da atividade, não se enquadrando, por
conseguinte, em prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio
contribuinte, nos moldes do § 1º do artigo 9º do Decreto-Lei n. 406/68.
5. Recurso especial não provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os
Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça prosseguindo o julgamento, após o
voto-vista do Sr. Ministro Luiz Fux, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos
do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido, Luiz Fux (voto-vista) e Teori
Albino Zavascki votaram com o Sr. Ministro Relator.
Não participou do julgamento o Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima (RISTJ, art. 162, § 2º,
primeira parte)
Brasília (DF), 10 de agosto de 2010(Data do Julgamento)
MINISTRO BENEDITO GONÇALVES - Relator
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RECURSO ESPECIAL Nº 1.185.119 - SP (2010/0047037-7)
RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
RECORRENTE : FRANCISCO DE ASSUMPÇÃO PEREIRA DA SILVA
ADVOGADO : RUBENS HARUMY KAMOI E OUTRO(S)
RECORRIDO : MUNICÍPIO DE SÃO CARLOS
PROCURADOR : ELCIR BOMFIM E OUTRO(S)
RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): Cuida-se de
recurso especial interposto por Francisco de Assumpção Pereira da Silva, com fundamento no
artigo 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, consubstanciado nos termos da seguinte ementa:
APELAÇÃO CÍVEL- Ação Declaratória - ISS incidente sobre serviços prestados por
notórios e oficiais de registro - Serviços delegados exercidos em caráter privado -
Natureza sui generis da contraprestação, sendo taxa o valor direcionado ao Estado e
remuneração o montante direcionado ao agente delegado, passível de sujeição ao ISS
Diferenciação com outros serviços públicos não permitida pela norma constitucional,
sob pena de violação ao princípio da isonomia - Matéria julgada pelo STF na ADI
3089, decidindo pela constitucionalidade da incidência do ISS sobre os serviços
prestados pelos notórios e registradores - Inaplicabilidade da regra contida no art 9o
do Decreto-lei n° 406/68 - Serviços que não são desenvolvidos com a mesma
pessoalidade inerente a outras profissões, como médico, advogado etc - Recursos
oficial e voluntário da Municipalidade providos.
Noticiam os autos que Francisco de Assumpção Pereira da Silva ajuizou declaratória
contra o Município de São Carlos para impugnar a cobrança de ISS incidente sobre os serviços
cartorários, notariais e de registro. Em suma, o autor se insurgiu contra a Lei Complementar n.
116/2003 e a Lei Municipal n. 13.263/2003, que fixou a alíquota em 2% (dois por cento) sobre o
valor dos serviços prestados.
O Juízo singular julgou procedente o pedido para reconhecer a inconstitucionalidade
dos itens 21 e 21.11 da Lista de Serviços da Lei Municipal n. 13.263/03 e, por conseguinte,
declarar a inexistência de relação jurídica e condenar o Município ao pagamento de honorários
advocatícios arbitrados em R$ 800,00 (sentença às fls. 152-164).
O Tribunal de origem deu provimento ao apelo do município e reformou a sentença por
entender que a incidência do ISS sobre os serviços cartórios é constitucional e rechaçou o
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enquadramento do autor na previsão contida no artigo 9º, § 1º, do Decreto-Lei n. 406/68 por se
tratar de uma atividade empresarial, nos termos do acórdão de fls. 266-280.
Em sede de recurso especial, o recorrente sustenta a negativa de vigência ao artigo 9º, §
1º, do Decreto-Lei n. 406/68, nestes termos (fl. 292):
Note-se que a mencionada Lei Complementar adota alíquota mínima de 2% e a
máxima de até 5%, estabelecendo como base de cálculo a receita bruta auferida em
caso de pessoas jurídicas no que tange às pessoas físicas que exercem trabalho
pessoal, como é o caso do recorrente, a lei estabeleceu como base de cálculo um valor
fixo, tendo em vista a vigência do artigo 9º do Decreto-Lei 406/68, conforme veremos
adiante.
Referida exação foi instituída pela Lei Municipal n. 13.263/03, que fixou a
alíquota de 2% (dois por cento) sobre o valor dos serviços prestados pelo Recorrente.
Porém, a Requerida vem tentando cobrar o ISS sobre o rendimento bruto do
Recorrente, e não como pessoa física, como deveria ser. Sendo assim, o recorrente
não pode concordar com tal cobrança nestes moldes, uma vez que a tributação em
face dos serviços notariais e registrais deve ser revogada pela Lei Complementar
116/03 e é perfeitamente aplicável aos notários e registradores.
Aduz que o 9º do Decreto-Lei 406/68 não foi revogado pela Lei Complementar
116/2003. Defende que o referido dispositivo trata da tributação dos profissionais autônomos e
liberais e, portanto, deve ser aplicado aos notários e registradores
Contrarrazões às fls. 330-336.
Juízo negativo de admissibilidade às fls. 338-339. Contra essa decisão, o recorrente
interpôs o Agravo de Instrumento n.1.162.017/SP, o qual foi dado provimento para determinar a
subida do recurso especial.
É o relatório.
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RECURSO ESPECIAL Nº 1.185.119 - SP (2010/0047037-7)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. ATIVIDADE NOTARIAL E DE
REGISTRO PÚBLICO. REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA. ARTIGO 9º, § 1º,
DO DECRETO-LEI N. 406/68. AUSÊNCIA DE PESSOALIDADE NA
ATIVIDADE. INAPLICABILIDADE.
1. A controvérsia do recurso especial cinge-se ao enquadramento dos cartórios no
regime de tributação fixa, conforme disposição do artigo 9º, § 1º, do Decreto-Lei
406/68, cuja vigência é reconhecida pela jurisprudência deste Tribunal Superior.
Precedentes: REsp 1.016.688/RS, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, DJe de
5.6.2008; REsp 897.471/ES, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de
30.3.2007.
2. Os serviços notariais e de registro público, de acordo com o artigo 236 da
Constituição Federal, são exercidos em caráter privado por delegação do Poder
Público.
3. Ainda que essa delegação seja feita em caráter pessoal, intransferível e haja
responsabilidade pessoal dos titulares de serviços notariais e de registro, tais fatores,
por si só, não permitem concluir as atividades cartoriais sejam prestadas
pessoalmente pelo titular do cartório.
4. O artigo 20 da Lei n. 8.935/94 autoriza os notários e os oficiais de registro a
contratarem, para o desempenho de suas funções, escreventes, dentre eles
escolhendo os substitutos, e auxiliares como empregados. Essa faculdade legal
revela que a consecução dos serviços cartoriais não importa em necessária
intervenção pessoal do tabelião, visto que possibilita empreender capital e pessoas
para a realização da atividade, não se enquadrando, por conseguinte, em prestação de
serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, nos moldes do § 1º
do artigo 9º do Decreto-Lei n. 406/68.
5. Recurso especial não provido.
VOTO
O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): Preenchidos os
requisitos de admissibilidade recursal, passo ao exame do recurso.
Prefacialmente, quadra registrar que a questão relativa à incidência do ISS sobre os
serviços de registros públicos, cartorários e notariais previstos nos itens 21 e 21.01 da Lista de
serviços anexa à Lei Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003 foi consolidada no
julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3089/DF, que reconheceu a
constitucionalidade da exação. Esta é a ementa do referido julgado:
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AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL.
TRIBUTÁRIO. ITENS 21 E 21.1. DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR
116/2003. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER
NATUREZA - ISSQN SOBRE SERVIÇOS DE REGISTROS PÚBLICOS,
CARTORÁRIOS E NOTARIAIS. CONSTITUCIONALIDADE. Ação Direta de
Inconstitucionalidade ajuizada contra os itens 21 e 21.1 da Lista Anexa à Lei
Complementar 116/2003, que permitem a tributação dos serviços de registros
públicos, cartorários e notariais pelo Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza -
ISSQN. Alegada violação dos arts. 145, II, 156, III, e 236, caput, da Constituição,
porquanto a matriz constitucional do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza
permitiria a incidência do tributo tão-somente sobre a prestação de serviços de índole
privada. Ademais, a tributação da prestação dos serviços notariais também ofenderia o
art. 150, VI, a e §§ 2º e 3º da Constituição, na medida em que tais serviços públicos
são imunes à tributação recíproca pelos entes federados. As pessoas que exercem
atividade notarial não são imunes à tributação, porquanto a circunstância de
desenvolverem os respectivos serviços com intuito lucrativo invoca a exceção prevista
no art. 150, § 3º da Constituição. O recebimento de remuneração pela prestação dos
serviços confirma, ainda, capacidade contributiva. A imunidade recíproca é uma
garantia ou prerrogativa imediata de entidades políticas federativas, e não de
particulares que executem, com inequívoco intuito lucrativo, serviços públicos
mediante concessão ou delegação, devidamente remunerados. Não há diferenciação
que justifique a tributação dos serviços públicos concedidos e a não-tributação das
atividades delegadas. Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida, mas julgada
improcedente (ADI 3089, Relator Min. Carlos Britto, Relator p/ Acórdão Min.
Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, julgado em 13/2/2008, DJe-142 Divulg
31/7/2008 Public 1/8/2008).
A controvérsia do recurso especial cinge-se ao enquadramento dos cartórios na
disposição do artigo 9º, § 1º, do Decreto-Lei 406/68, cujo teor se transcreve a seguir:
Art 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do
próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou
variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes
não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.
O Tribunal julgou inaplicável o referido dispositivo, nestes termos (fls. 278-280):
No tocante à incidência tributária à luz do art 9º do Decreto-lei n° 406/68, este
dispositivo, no § Iº, autoriza o cálculo do imposto por meio de "alíquotas fixas ou
variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes'' o que
não se aplica no caso dos cartórios, pois se trata de uma entidade empresarial, que se
distancia da condição de prestação de serviços na forma de trabalho pessoal, na
medida em que é possível a contratação de terceiros para atuar em seu nome, posto
que o art. 20 da Lei n° 8.935/94 autoriza a delegação de poderes a escreventes para a
prática de determinados atos para os quais forem investidos de autoridade pelo titular,
nada impedindo, ainda, a designação de substituto para responder pelo serviço na
ausência ou impedimento do titular.
De sorte que, em que pese a existência de responsabilidade pessoal, isso não
implica que o trabalho seja desenvolvido com a mesma pessoalidade inerente, por
exemplo, ao médico, ao advogado, ao engenheiro etc, sobretudo porque, em caso de
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danos causados por seus prepostos, é assegurado o direito de regresso e, ainda, a
responsabilidade criminal será sempre individualizada, atribuindo-se a cada um a
culpa que lhe couber. No caso de outras profissões não há como delegar as tarefas
atinentes ao profissional, pois, enquanto o notário ou oficial de registro pode delegar a
prática dos atos de sua incumbência aos escreventes substitutos e auxiliares, ao
médico, ao advogado, ao engenheiro, por exemplo, esta prática é absolutamente
inviável, dada a natureza pessoal das atividades desenvolvidas, o que não se observa
no caso dos notários e registradores
Com efeito, um serviço cartorário pode ser realizado por um escrevente
contratado, mas uma cirurgia jamais poderá ser feita senão pelo próprio médico,
diferenciando aí a pessoalidade da relação estabelecida entre um e outro, o que, no
caso em tela, desaconselha a aplicação do § Iº do art 9º do Decreto-lei n° 406/68.
Diga-se, ainda, que não se cogita do enquadramento no § 3º do art. 9º, na medida em
que este é específico ao discriminar as atividades que, quando prestadas por
sociedades, ficam sujeitas ao ISS na forma do § Iº do referido dispositivo legal, não se
encontrando ali mencionada a atividade de notórios e de oficiais de registro.
De forma que, feitos estes esclarecimentos, pode-se concluir que dúvida não há
quanto à incidência do tributo sobre os serviços prestados pelo autor.
Face ao exposto, dá-se provimento aos recursos oficial e voluntário da
Municipalidade, invertendo-se os ônus da sucumbência.
Os serviços notariais e de registro público, de acordo com o artigo 236 da Constituição
Federal, são exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público.
Este é o teor do mencionado dispositivo:
Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por
delegação do Poder Público.
§ 1º - Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos
notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus
atos pelo Poder Judiciário.
§ 2º - Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos
aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro.
§ 3º - O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de
provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de
concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses.
Primeiramente, quadra ponderar a plena vigência do artigo 9º, § 1º, do Decreto-Lei n.
406/68, conforme jurisprudência de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção desta
Corte Superior.
Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. ISS
FIXO.
1. Inexistência de incompatibilidade entre os §§ 1º e 3º do artigo 9º do Decreto-Lei n.
406/68 e o art. 7º da LC n. 116/03.
2. Sistemática de ISS fixo para as sociedades uniprofissionais que não foi modificada.
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3. A LC 116, de 2003, não cuidou de regrar a tributação do ISS para as sociedades
uniprofissionais. Não revogou o art. 9º do DL 406/68.
4. Precedentes: REsp 649.094/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 07/03/2005;
REsp 724.684/RJ, Rel. Min. Castro Meira, DJ 01/07/2005; entre outros.
5. Recurso especial provido (REsp 1.016.688/RS, Primeira Turma, Rel. Min.
José Delgado, DJe de 5.6.2008).
TRIBUTÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – ISS – ART. 9º, DO DECRETO-LEI
406/68 – ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR N. 116/2003 – REVOGAÇÃO –
NÃO-OCORRÊNCIA – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL – AUSÊNCIA DE
SIMILITUDE FÁTICA.
1. Inexiste incompatibilidade entre os dispositivos da Lei Complementar 116/2003 e
os §§ 1º e 3º, do art. 9º, do Decreto-lei n. 406/68. A contrariedade capaz de produzir a
revogação de lei anterior por lei posterior, ainda que tratando de matérias
semelhantes, há de ser absoluta e não meramente dedutiva.
2. O legislador pátrio externou a vontade indiscutível, no sentido de demonstrar quais
os dispositivos legais do Decreto-lei n. 406/68, a serem revogados, dos quais não se
encontra o art. 9º e seus parágrafos, tratantes exatamente do recolhimento do ISS sob
alíquotas fixas ou variáveis e pelo número de profissionais habilitados. Precedente:
REsp 713752/PB; Rel. Min. João Otávio de Noronha - SEGUNDA TURMA, DJ
18.8.2006 p. 371.
3. A divergência jurisprudencial não pode ser conhecida, porquanto foi colacionado
acórdão paradigma alusivo ao não-cabimento da alíquota fixa delineada no art. 9º, do
Decreto-lei 406/68, na hipótese de sociedade de caráter empresarial, diante da análise
do seu contrato social.
4. O acórdão combatido não enfrentou tal matéria, apenas assegurou o direito à
referida alíquota fixa de ISS, sem, contudo, deter sobre a natureza empresarial da
sociedade formada pelos recorridos.
5. Não há similitude fática e jurídica apta a ensejar o conhecimento do recurso, em
face do confronto da tese adotada no acórdão hostilizado e na apresentada no aresto
colacionado, nos termos do art. 255, § 2º do RISTJ, a fim de evidenciar a necessidade
da uniformização jurisprudencial preceituada na Constituição Federal de 1988.
Recurso especial conhecido em parte e improvido (REsp 897.471/ES, Segunda
Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 30.3.2007).
TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. ISS. REVOGAÇÃO. ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO
DECRETO-LEI N. 406/68. REVOGAÇÃO. ART. 10 DA LEI N. 116/2003.
NÃO-OCORRÊNCIA.
1. O art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68, que dispõe acerca da incidência de
ISS sobre as sociedades civis uniprofissionais, não foi revogado pelo art. 10 da Lei n.
116/2003.
2. Recurso especial improvido (REsp 713.752/PB, Segunda Turma, Rel. Min.
João Otávio de Noronha, DJ de 18.8.2006).
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Ainda que essa delegação seja feita em caráter pessoal, intransferível e haja
responsabilidade pessoal dos titulares de serviços notariais e de registro, tais fatores, por si só,
não autorizam concluir que seja uma hipótese de tributação sobre o trabalho prestado de forma
unipessoal. Os adeptos dessa linha de raciocínio se apoiam no seguinte dispositivo da Lei que
Regulamenta o art. 236 da Constituição Federal, dispondo sobre serviços notariais e de registro,
a Lei n. 8.935/94:
Art. 14. A delegação para o exercício da atividade notarial e de registro depende dos
seguintes requisitos:
I - habilitação em concurso público de provas e títulos;
II - nacionalidade brasileira;
III - capacidade civil;
IV - quitação com as obrigações eleitorais e militares;
V - diploma de bacharel em direito;
VI - verificação de conduta condigna para o exercício da profissão.
Com efeito, a Lei n. 8.935/94 autoriza a delegação de funções ao escrevente, nestes
termos:
Art. 20. Os notários e os oficiais de registro poderão, para o desempenho de suas
funções, contratar escreventes, dentre eles escolhendo os substitutos, e auxiliares
como empregados, com remuneração livremente ajustada e sob o regime da legislação
do trabalho.
§ 1º Em cada serviço notarial ou de registro haverá tantos substitutos, escreventes e
auxiliares quantos forem necessários, a critério de cada notário ou oficial de registro.
§ 2º Os notários e os oficiais de registro encaminharão ao juízo competente os nomes
dos substitutos.
§ 3º Os escreventes poderão praticar somente os atos que o notário ou o oficial de
registro autorizar.
§ 4º Os substitutos poderão, simultaneamente com o notário ou o oficial de registro,
praticar todos os atos que lhe sejam próprios exceto, nos tabelionatos de notas, lavrar
testamentos.
§ 5º Dentre os substitutos, um deles será designado pelo notário ou oficial de registro
para responder pelo respectivo serviço nas ausências e nos impedimentos do titular.
Denota-se que a unipessoalidade do titular de serviços notariais e de registro não é
ínsita à prestação do serviço cartorial, visto que possibilita empreender capital e pessoas para a
consecução da atividade, elementos esses, inclusive, inerentes à atividade empresarial.
Na hipótese do médico ou dentista, é inegável que tais profissionais não podem delegar
as suas práticas a outrem, exsurgindo o elemento da pessoalidade no serviço prestado para fins
de regime de tributação fixa anual. Ocorre que no cartório tal unipessoalidade não se configura,
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ainda que se considere que a delegação para o serviço de atividade notarial e de registro dependa
da habilitação em concurso público, conforme previsão contida no artigo 14 da Lei n. 8.935/94.
Conforme dito, o artigo 20 da Lei n. 8.935/94 autoriza que os notários e os oficiais de
registro contratem, para o desempenho de suas funções, escreventes, dentre eles escolhendo os
substitutos, e auxiliares como empregados. Essa faculdade legal revela que a consecução dos
serviços cartoriais não importa em necessária intervenção pessoal do tabelião, visto que
possibilita empreender capital e pessoas para a realização da atividade, não se enquadrando, por
conseguinte, em prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte,
nos moldes do § 1º do artigo 9º do Decreto-Lei n. 406/68.
A realidade comprova que, em regra, a atividade cartorária não é prestada de modo
direto pelo tabelião, mas, sim por um atendente, principalmente nos grandes centros urbanos,
que cumprirá todos os trâmites, como na hipótese do reconhecimento de autenticidade da
assinatura. Esse mesmo procedimento pode ter a atuação de duas ou mais pessoas, como nas
serventias há maior divisão de atribuições entre os empregados. Percebe-se que tal hipótese
fática, corriqueira em qualquer serventia extrajudicial, não há o elemento pessoalidade na
prestação do serviço.
A Constituição Federal, em seu artigo 236, determina a natureza jurídica da prestação
do serviço como privada, mas não determina a unipessoalidade da prestação de serviço
cartorário, como de fato a Lei n. 8.935/94 prevê a contratação de escreventes e auxiliares como
empregados. Denota-se tanto do referido dispositivo constitucional como da lei que regulamenta
o serviço cartorial que é uma atividade prestada de forma plúrima, abrangendo um rol de pessoas
e aparato que não se permite concluir que haja um serviço unipessoal.
Para fins de enquadramento no § 1º do artigo 9º do Decreto-Lei n. 406/68 entende-se
que é aquele em que há predominância da aptidão técnica, científica ou artística do prestador de
serviço, como na hipótese do médico, haja vista que o paciente orienta sua escolha dentre vários
profissionais da área para manifestar sua preferência por aquele que mais lhe transmitir
confiança e conhecimento. No caso dos serviços cartoriais, não se busca o profissional, mas o
próprio serviço, visto que a procura da atividade cartorária não se dará tendo em vista a aptidão
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técnica ou científica do tabelião.
Outro fator que não pode ser menosprezado pelo julgador é o desiderato contido no
artigo 9º, § 1º, do Decreto-Lei 406/68 que é dar um tratamento diferenciado ao contribuinte que
presta o serviço de forma pessoal em face do princípio da capacidade contributiva. Não se
afigura razoável conferir essa benesse aos serviços cartorários.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.
É como voto.
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CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
Número Registro: 2010/0047037-7 REsp 1185119 / SP
Números Origem: 200900394480 4782004 48616650 4861665201 842004
PAUTA: 11/05/2010 JULGADO: 11/05/2010
Relator
Exmo. Sr. Ministro BENEDITO GONÇALVES
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro BENEDITO GONÇALVES
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. IVALDO OLÍMPIO DE LIMA
Secretária
Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : FRANCISCO DE ASSUMPÇÃO PEREIRA DA SILVA
ADVOGADO : RUBENS HARUMY KAMOI E OUTRO(S)
RECORRIDO : MUNICÍPIO DE SÃO CARLOS
PROCURADOR : ELCIR BOMFIM E OUTRO(S)
ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ISS/ Imposto sobre Serviços
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão
realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Após o voto do Sr. Ministro Relator negando provimento ao recurso especial, pediu vista
antecipada o Sr. Ministro Luiz Fux. Aguardam os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido e Teori
Albino Zavascki.
Brasília, 11 de maio de 2010
BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA
Secretária
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RECURSO ESPECIAL Nº 1.185.119 - SP (2010/0047037-7)
VOTO-VISTA
O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX: Consoante exposto pelo E. Relator:
Cuida-se de recurso especial interposto por Francisco de Assumpção
Pereira da Silva, com fundamento no artigo 105, III, "a", da Constituição
Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
consubstanciado nos termos da seguinte ementa:
APELAÇÃO CÍVEL- Ação Declaratória - ISS incidente sobre
serviços prestados por notórios e oficiais de registro - Serviços
delegados exercidos em caráter privado - Natureza sui generis da
contraprestação, sendo taxa o valor direcionado ao Estado e
remuneração o montante direcionado ao agente delegado, passível de
sujeição ao ISS Diferenciação com outros serviços públicos não
permitida pela norma constitucional, sob pena de violação ao princípio
da isonomia - Matéria julgada pelo STF na ADI 3089, decidindo pela
constitucionalidade da incidência do ISS sobre os serviços prestados
pelos notórios e registradores - Inaplicabilidade da regra contida no art
9o do Decreto-lei n° 406/68 - Serviços que não são desenvolvidos
com a mesma pessoalidade inerente a outras profissões, como médico,
advogado etc - Recursos oficial e voluntário da Municipalidade
providos.
Noticiam os autos que Francisco de Assumpção Pereira da Silva
ajuizou declaratória contra o Município de São Carlos para impugnar a
cobrança de ISS incidente sobre os serviços cartorários, notariais e de
registro. Em suma, o autor se insurgiu contra a Lei Complementar n.
116/2003 e a Lei Municipal n. 13.263/2003, que fixou a alíquota em 2%
(dois por cento) sobre o valor dos serviços prestados.
O Juízo singular julgou procedente o pedido para reconhecer a
inconstitucionalidade dos itens 21 e 21.11 da Lista de Serviços da Lei
Municipal n. 13.263/03 e, por conseguinte, declarar a inexistência de relação
jurídica e condenar o Município ao pagamento de honorários advocatícios
arbitrados em R$ 800,00 (sentença às fls. 152-164).
O Tribunal de origem deu provimento ao apelo do município e
reformou a sentença por entender que a incidência do ISS sobre os serviços
cartórios é constitucional e rechaçou o enquadramento do autor na previsão
contida no artigo 9º, § 1º, do Decreto-Lei n. 406/68 por se tratar de uma
atividade empresarial, nos termos do acórdão de fls. 266-280.
Em sede de recurso especial, o recorrente sustenta a negativa de
vigência ao artigo 9º, § 1º, do Decreto-Lei n. 406/68, nestes termos (fl. 292):
Note-se que a mencionada Lei Complementar adota alíquota mínima
de 2% e a máxima de até 5%, estabelecendo como base de cálculo a
receita bruta auferida em caso de pessoas jurídicas no que tange às
pessoas físicas que exercem trabalho pessoal, como é o caso do
recorrente, a lei estabeleceu como base de cálculo um valor fixo,
tendo em vista a vigência do artigo 9º do Decreto-Lei 406/68,
conforme veremos adiante.
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Referida exação foi instituída pela Lei Municipal n. 13.263/03, que
fixou a alíquota de 2% (dois por cento) sobre o valor dos serviços
prestados pelo Recorrente.
Porém, a Requerida vem tentando cobrar o ISS sobre o rendimento
bruto do Recorrente, e não como pessoa física, como deveria ser.
Sendo assim, o recorrente não pode concordar com tal cobrança nestes
moldes, uma vez que a tributação em face dos serviços notariais e
registrais deve ser revogada pela Lei Complementar 116/03 e é
perfeitamente aplicável aos notários e registradores.
Aduz que o 9º do Decreto-Lei 406/68 não foi revogado pela Lei
Complementar 116/2003. Defende que o referido dispositivo trata da
tributação dos profissionais autônomos e liberais e, portanto, deve ser
aplicado aos notários e registradores
Contrarrazões às fls. 330-336.
Juízo negativo de admissibilidade às fls. 338-339. Contra essa decisão,
o recorrente interpôs o Agravo de Instrumento n.1.162.017/SP, o qual foi
dado provimento para determinar a subida do recurso especial.
É o relatório.
Assiste razão ao E. Relator ao assentar em seu voto:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. ATIVIDADE NOTARIAL
E DE REGISTRO PÚBLICO. REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA.
ARTIGO 9º, § 1º, DO DECRETO-LEI N. 406/68. AUSÊNCIA DE
PESSOALIDADE NA ATIVIDADE. INAPLICABILIDADE.
1. A controvérsia do recurso especial cinge-se ao enquadramento dos
cartórios no regime de tributação fixa, conforme disposição do artigo 9º, §
1º, do Decreto-Lei 406/68, cuja vigência é reconhecida pela jurisprudência
deste Tribunal Superior. Precedentes: REsp 1.016.688/RS, Primeira Turma,
Rel. Min. José Delgado, DJe de 5.6.2008; REsp 897.471/ES, Segunda
Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 30.3.2007.
2. Os serviços notariais e de registro público, de acordo com o artigo 236 da
Constituição Federal, são exercidos em caráter privado por delegação do
Poder Público.
3. Ainda que essa delegação seja feita em caráter pessoal, intransferível e
haja responsabilidade pessoal dos titulares de serviços notariais e de
registro, tais fatores, por si só, não permitem concluir as atividades cartoriais
sejam prestadas pessoalmente pelo titular do cartório.
4. O artigo 20 da Lei n. 8.935/94 autoriza os notários e os oficiais de registro
a contratarem, para o desempenho de suas funções, escreventes, dentre eles
escolhendo os substitutos, e auxiliares como empregados. Essa faculdade
legal revela que a consecução dos serviços cartoriais não importa em
necessária intervenção pessoal do tabelião, visto que possibilita empreender
capital e pessoas para a realização da atividade, não se enquadrando, por
conseguinte, em prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do
próprio contribuinte, nos moldes do § 1º do artigo 9º do Decreto-Lei n.
406/68.
5. Recurso especial não provido.
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Ademais, ressalte-se que o Excelso Supremo Tribunal Federal concluiu pela
higidez do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN sobre serviços de registros
públicos, cartorários e notariais, nos seguintes termos:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ITENS 21 E 21.1. DA LISTA
ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/2003. INCIDÊNCIA DO
IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN
SOBRE SERVIÇOS DE REGISTROS PÚBLICOS, CARTORÁRIOS E
NOTARIAIS. CONSTITUCIONALIDADE.
Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada contra os itens 21 e 21.1 da
Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003, que permitem a tributação dos
serviços de registros públicos, cartorários e notariais pelo Imposto sobre
Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN.
Alegada violação dos arts. 145, II, 156, III, e 236, caput, da Constituição,
porquanto a matriz constitucional do Imposto sobre Serviços de Qualquer
Natureza permitiria a incidência do tributo tão-somente sobre a prestação de
serviços de índole privada. Ademais, a tributação da prestação dos serviços
notariais também ofenderia o art. 150, VI, a e §§ 2º e 3º da Constituição, na
medida em que tais serviços públicos são imunes à tributação recíproca
pelos entes federados.
As pessoas que exercem atividade notarial não são imunes à tributação,
porquanto a circunstância de desenvolverem os respectivos serviços com
intuito lucrativo invoca a exceção prevista no art. 150, § 3º da Constituição.
O recebimento de remuneração pela prestação dos serviços confirma, ainda,
capacidade contributiva.
A imunidade recíproca é uma garantia ou prerrogativa imediata de entidades
políticas federativas, e não de particulares que executem, com inequívoco
intuito lucrativo, serviços públicos mediante concessão ou delegação,
devidamente remunerados.
Não há diferenciação que justifique a tributação dos serviços públicos
concedidos e a não-tributação das atividades delegadas.
Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida, mas julgada improcedente.
(ADI 3.089-2/DF, Rel. Min. Carlos Britto, Rel. p/ Acórdão: Min. Joaquim
Barbosa, Tribunal Pleno, julgado em 13/02/2008, DJe-142 DIVULG
31-07-2008 PUBLIC 01-08-2008 EMENT VOL-02326-02 PP-00265
LEXSTF v. 30, n. 357, 2008, p. 25-58)
Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial,
acompanhando o voto do E. Relator.
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CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
Número Registro: 2010/0047037-7 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.185.119 / SP
Números Origem: 200900394480 4782004 48616650 4861665201 842004
PAUTA: 10/08/2010 JULGADO: 10/08/2010
Relator
Exmo. Sr. Ministro BENEDITO GONÇALVES
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro BENEDITO GONÇALVES
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. RAQUEL ELIAS FERREIRA DODGE
Secretária
Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : FRANCISCO DE ASSUMPÇÃO PEREIRA DA SILVA
ADVOGADO : RUBENS HARUMY KAMOI E OUTRO(S)
RECORRIDO : MUNICÍPIO DE SÃO CARLOS
PROCURADOR : ELCIR BOMFIM E OUTRO(S)
ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ISS/ Imposto sobre Serviços
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão
realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Prosseguindo o julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Luiz Fux, a Turma, por
unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido, Luiz Fux (voto-vista) e Teori Albino Zavascki
votaram com o Sr. Ministro Relator.
Não participou do julgamento o Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima (RISTJ, art. 162, § 2º,
primeira parte)
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BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA
Secretária
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