Um dos temas sempre discutidos nos cursos, palestras e livros de ITBI se refere ao direito à restituição do ITBI recolhido, quando posteriormente se dá a anulação da transferência imobiliária que desencadeou o fato gerador do imposto.
Ou seja: adquirente que pagou o imposto tem direito de pedir a restituição do ITBI pago, diante de uma superveniente anulação do ato jurídico?
Eu e Francisco Ramos Mangieri respondemos essa questão em nossa obra “ITBI”, 1ª ed., Edipro, 2006, p. 166-167, cada um com posicionamento antagônico.
Francisco Mangieri foi favorável à restituição sob a alegação de inexistência do fato imponível do ITBI na hipótese de posterior anulação do ato translativo da propriedade imobiliária:
“A resposta é positiva. Neste caso desapareceu ou nunca existiu a consistência econômica necessária para dar vida ao fato imponível da obrigação tributária.
Não se deve esquecer que toda relação jurídica tributária vem amparada por um fato econômico relevante e que gera efeitos no mundo fenomênico. Pois bem, com a decretação de nulidade da compra e venda, as partes remontam ao statuo quo ante, como se nenhum negócio tivesse sido realizado. E não havendo contratação válida, não haverá, do mesmo modo, reflexos econômicos. O imposto, então, foi pago indevidamente e, portanto, deve ser restituído”.
Com base no artigo 118 do CTN, que retrata o princípio do non olet, manifestei-me de modo diverso, ou seja, contra o direito à restituição nesta hipótese:
“A nulidade da transferência imobiliária não lhe retira o conteúdo econômico revelado à época da realização do ato anulado, o que, por conseguinte, não gera nenhum desrespeito à capacidade contributiva do sujeito passivo que pagou o tributo. Mutatis mutandis, seria o mesmo caso da tributação do IRPF com relação a uma pessoa natural que recebeu seu salário (logo, teve seu acréscimo patrimonial), mas foi posteriormente assaltada, perdendo seu patrimônio. Ou seja, a capacidade contributiva foi devidamente revelada à época da percepção dos rendimentos tributáveis, tornando-se irrelevante, para o direito tributário, o delito ocorrido.
Ademais, outro exemplo mais claro ainda, seria a do traficante que adquiriu imóveis para plantio de drogas (logo, pagou o ITBI), mas é futuramente descoberto, tendo suas terras confiscadas, por imposição constitucional O confisco (perda involuntária da propriedade) em nada repercutirá no campo do ITBI”.
O artigo 118 do Codex Tributário também merece transcrição:
“Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se:
I – da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como pela natureza do seu objeto ou dos seus efeitos;
II – dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos”.
O Prof. Kiyoshi Harada, em seu livro “ITBI: doutrina e prática”, Atlas, 2010, p. 167 também possui esse mesmo entendimento por mim defendido, “pois a validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, não tem relevância jurídica alguma na definição do fato gerador da obrigação tributária, nos termos do art. 118 do CTN”.
Hugo de Brito Machado, no artigo “Direito á restituição do ITBI em face do anulamento da venda do imóvel”, publicado na Revista Dialética de Direito Tributário nº 183, dezembro/2010, p. 63-68, apresenta uma terceira posição, com resultado idêntico ao do Prof. Franscisco Mangieri, ou seja, ele defende o direito à restituição, mas com outro fundamento, qual seja: ainda que tenha havido a ocorrência do fato gerador do ITBI (neste ponto, se aproxima do meu entendimento e do Prof. Kiyoshi Harada), Hugo de Brito Machado entende que a anulação exclui a causa que motivou a cobrança do imposto. São suas as seguintes conclusões:
“1º) É certo que ‘o fato de uma decisão judicial, superveniente ao regular recolhimento do ITBI, ter anulado a compra e venda não induz o raciocínio de que o tributo foi recolhido indevidamente’. Entretanto, esse raciocínio não é necessário para que se possa sustentar a existência do direito à restituição desse imposto na hipótese de desfazimento da transmissão de propriedade do imóvel.
2º Como a ‘definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos’, o ITBI é devido mesmo que seja nulo, ou anulável, o ato jurídico que transfere a propriedade do imóvel.
3º Mesmo assim, o desfazimento do fato que configura a hipótese de incidência do imposto, sendo efetivo e desfazendo, assim, aquela realidade que deu causa à cobrança do tributo, faz nascer o direito à restituição deste”.
A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no RESP nº 1.175.640-MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, j. em 04/05/2010, v.u., negou o direito à restituição do imposto pago, com fulcro no citado art. 118 do CTN:
“2. ‘A anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença’ (art. 177, Código Civil), de tal sorte que à época do recolhimento do ITBI, a transmissão da propriedade imóvel se deu de forma regular. Assim, o fato de uma decisão judicial, superveniente ao regular recolhimento do ITBI, ter anulado a compra e venda não induz o raciocínio de que o tributo foi recolhido indevidamente.
3. Isso, porque ‘a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como pela natureza do seu objeto ou dos seus efeitos’, nos termos do art. 118 do Código Tributário Nacional.
4. A pretensão de recuperação dos valores pagos a título de ITBI deve-se dar em ação indenizatória movida contra aquele qie deu causa à anulação do negócio, e não conta a Fazenda do Município”.
Essa decisão do STJ reproduz exatamente o meu ponto sobre essa controvertida questão.
