AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 55.873 - RS (2011/0160962-5)
RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS
AGRAVANTE  : MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE
PROCURADOR : CRISTIANO SILVESTRIN DE SOUZA E OUTRO(S)
AGRAVADO   : EDUARDO RIZZO KUHN
ADVOGADO : RACHEL BERGSCH E OUTRO(S)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ITBI. IMUNIDADE.  MATÉRIA ANALISADA
PELA CORTE DE ORIGEM À LUZ DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS.
IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. COMPETÊNCIA DO STF. AGRAVO CONHECIDO.

RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.
DECISÃO
Vistos.
Cuida-se de agravo interposto pelo MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE contra
decisão que obstou a subida de recurso especial, em demanda relativa
a ITBI.
Extrai-se dos autos que o agravante interpôs recurso especial, com

fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal,
contra acórdão do Tribunal d
 e Justiça do Estado do Rio Grande do Sul
que negou provimento ao recurso de apelação do agravante nos termos
da seguinte ementa (e-STJ fls. 179/190):
"APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL.
ITBI. ART. 156, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPETE AOS
MUNICÍPIOS INSTITUIR IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO "INTER VIVOS", A
QUALQUER TÍTULO, POR ATO ONEROSO, DE BENS IMÓVEIS, POR NATUREZA OU
ACESSÃO FÍSICA, E DE DIREITOS REAIS SOBRE IMÓVEIS, EXCETO OS DE
GARANTIA, BEM COMO CESSÃO DE DIREITOS A SUA AQUISIÇÃO. IMUNIDADE
TRIBUTÁRIA. INCISO I DO § 2º DO ART. 156 DA CARTA MAGNA. O IMPOSTO
NÃO INCIDE SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS OU DIREITOS INCORPORADOS AO
PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL, NEM SOBRE A
TRANSMISSÃO DE BENS OU DIREITOS DECORRENTE DE FUSÃO, INCORPORAÇÃO,
CISÃO OU EXTINÇÃO DE PESSOA JURÍDICA, SALVO SE, 
 NESSES CASOS, A
ATIVIDADE PREPONDERANTE DO ADQUIRENTE FOR A COMPRA E VENDA DESSES
BENS OU DIREITOS, LOCAÇÃO DE BENS IMÓVEIS OU ARRENDAMENTO MERCANTIL.
CASO CONCRETO EM QUE OCORREU A EXTINÇÃO DA SOCIEDADE COM DEVOLUÇÃO
DO CAPITAL AO SÓCIO. INAPLICABILIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 36
E CAPUT DO ART. 37, AMBOS DO CTN.
À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO, CONFIRMANDO A SENTENÇA
EM REEXAME NECESSÁRIO."
Sem embargos de declaração.
Nas razões do recurso especial, a recorrente aduz violação do art.
36, parágrafo único, do CTN, tendo em vista o indevido
reconhecimento da imunidade.
Oferecidas as contrarrazões ao recurso especial (e-STJ fls.
213/224), sobreveio o juízo de admissibilidade negativo na instância
de origem (e-STJ fls. 237/243), o que ensejou a interposição do
presente agravo. Foi apresentada contraminuta do agravo (e-STJ fls.
263/276).

É, no essencial, 
 o relatório.
Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo, passo ao
exame do recurso especial.
No caso dos autos, o Tribunal de origem firmou entendimento no
sentido da não incidência de ITBI, tendo em vista que a
desincorporação do imóvel utilizado na formação do capital social é
causa de imunidade prevista no art. 156, § 2º, inciso I, da CF.
Para melhor ilustração do caso, transcrevo a decisão proferida pelo
Tribunal de origem:
"Eminentes colegas, não merece reforma a decisão hostilizada, a qual
entendeu aplicável norma constitucional de imunidade tributária à
operação de transferência de propriedade dos imóveis 127.784,
127.789, 127.800 e 127.801/CRI 1ª Zona/Porto Alegre ao impetrante.
Pois bem, sabe-se que o ITBI é imposto que incide sobre a
transmissão de bens imóveis e de direitos reais a eles rel
 ativos,
conforme se constata da leitura do art. 156, inciso II, da
Constituição Federal:
'Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
(...)
II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso,
de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais
sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a
sua aquisição;
(...)”
Ocorre que, consoante explicita o § 2º, inciso I, do dispositivo
acima mencionado, 'o imposto (...) não incide sobre a transmissão de
bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em
realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos
decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa
jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do
adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de
bens imóveis ou arrendamento
  mercantil'.
Trata-se, pois, de regra de imunidade tributária.
Sacha Calmon Navarro Coelho, citando Pontes de Miranda, explica que:
'A regra jurídica de imunidade é regra jurídica no plano da
competência dos poderes públicos – obsta à atividade legislativa
impositiva, retira do corpo que cria impostos qualquer competência
para pôr na espécie'.
Assim, o constituinte, ao mesmo tempo em que concedeu poder e
competência às pessoas políticas para a instituição de impostos
sobre a transmissão de bens imóveis, por exemplo, também vedou o
exercício dessas mesmas competências sobre certas transmissões
imobiliárias, no caso, sobre a transmissão de bens ou direitos
incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de
capital e sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de
fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.
A regra colima facilitar a m
 obilização dos bens de raiz e a sua
posterior desmobilização, de modo a facilitar a formação, a
transformação, a fusão, a cisão e a extinção de sociedades civis e
comerciais, não embaraçando com o ITBI a movimentação dos imóveis,
quando comprometidos com tais situações.
Em todos estes casos os bens imóveis são transmitidos sem a
incidência do ITBI, salvo se os adquirentes tiverem por atividade
preponderante – conceito fixado em lei complementar – a compra e
venda de bens imóveis ou de direitos a eles relativos ou a locação
de bens imóveis lato sensu.
No caso em apreço, de acordo com o Distrato Social de fls. 24/31,
houve a dissolução e extinção da sociedade Rizzo Kuhn Participações
Ltda., cabendo ao sócio Eduardo Rizzo Kuhn, ora apelado, os bens
descritos às fls. 33/36, a título de devolução de capital.
 
Correta a sentença objurgada, que entendeu ser caso de imunidade
tributária o fato acima descrito.
Ainda que pretenda o Município a aplicação das disposições contidas
no CTN, mais precisamente o caput do art. 37, tenho que tal
pretensão não merece acolhimento. Inicialmente, porque, na hipótese
em apreço, houve a transmissão da totalidade do patrimônio aos
sócios, conforme previsto no § 4º do mesmo dispositivo.
Ademais, oportuno fazer referência ao posicionamento adotado pelo
magistrado de primeiro grau, quando afirma que 'a exceção à regra
imunitória, no que diz respeito à atividade preponderante do
adquirente, somente deve ser levada em consideração se este é pessoa
jurídica, o que não é o caso dos autos, já que se trata de pessoa
física, sócia da empresa extinta. Portanto, impertinente é a análise
da atividade exercida pelo adquirente'.
No mais, tenho que também nÃ
 £o parece ser a mais adequada a
interpretação feita pelo Município demandado no sentido de que
apenas haveria falar em imunidade tributária quando o bem retorna ao
mesmo sócio que o entregou à sociedade como forma de integralização
de sua quota, ou seja, pretende o ente público a aplicação ao caso
da regra contida no parágrafo único do art. 36 do CTN.
A questão proposta é interessante e já foi objeto de questionamento
pelo doutrinador Hugo de Brito Machado, na obra Comentários ao
Código Tributário Nacional:
'A extinção de uma pessoa jurídica pode decorrer de sua incorporação
a outra, (...) ou de sua fusão e de sua cisão com versão total de
seu patrimônio, ou ainda do desfazimento do pacto societário e o
consequente encerramento da liquidação.
(...)
Ressalte-se que no caso de extinção pode haver questionamento a
respeito da incidência do imposto quando os bens imóveis
  ou direitos
a eles relativos forem destinados a pessoas diversas daquelas que os
houverem incorporado ao patrimônio da pessoa jurídica.
Realmente, o parágrafo único do art. 36 estabelece que o imposto não
incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes dos bens e direitos
adquiridos na forma do inciso I daquele artigo, isto é, mediante
incorporação ao capital, em decorrência da desincorporação do
patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos. Pode parecer,
então, que, se os bens são incorporados ao capital da pessoa
jurídica por “A”, e na extinção desta eles são atribuídos a “B”, a
transmissão desses bens em decorrência dessa operação de extinção
estaria fora de hipótese de não-incidência, vale dizer, haveria
incidência do imposto.
Esta, porém, não parece ser a interpretação correta.
A vigente Constituição Federal diz que o imposto não incide sobre atransmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio da pessoa
jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens
ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de
pessoa jurídica. O fato de serem os bens, na extinção da pessoa
jurídica, transferidos aos mesmos alienantes, vale dizer, às mesmas
pessoas que os incorporaram ao capital da pessoa jurídica, não está
na hipótese de incidência da norma de imunidade em questão. Em
outras palavras, na hipótese de extinção da pessoa jurídica é
irrelevante quem seja o destinatário dos bens transferidos.
Por outro lado, não nos parece que exista incompatibilidade entre a
norma imunizante albergada pela vigente Constituição Federal e a
norma do art. 36, parágrafo único, do CTN. Esta última na verdade
não se aplica aos casos de extinção, que estão sob a incidência da
primeira. Aplica-se, por
 ém, aos casos de simples redução do capital
social, com desincorporação dos bens imóveis ou diretos a eles
relativos do patrimônio de pessoas jurídicas. Não se tratando de
extinção, tais hipóteses não estão ao amparo da norma de imunidade,
mas estarão ao amparo da norma do art. 36, parágrafo único, do CTN,
que se encontra recepcionada em face do art. 146, inciso III, alínea
'a', da vigente Constituição Federal, como norma de lei complementar
delimitadora explicitante do âmbito constitucional desse imposto.
Realmente, havendo o imóvel sido transferido à pessoa jurídica como
forma de integralização de capital, a desincorporação, com seu
retorno à mesma pessoa que o havia transferido para a pessoa
jurídica, não configura transmissão de propriedade, mas simples
desfazimento da operação anterior que, por sua vez, não ensejara a
incidência do imposto. Se a incorporação do imóvel
  ao capital da
sociedade não foi considerada fato gerador do imposto, o
desfazimento dessa operação, vale dizer, a desincorporação do imóvel
que retorna a seu anterior proprietário, também não há de ser fato
gerador do imposto.'
Dito isso, tem-se, no caso em apreço, hipótese de imunidade
tributária, uma vez que a transferência dos bens imóveis ao
impetrante se deu em virtude de extinção da sociedade empresária da
qual figurava como sócio, a título de devolução de capital, de
acordo com as determinações contidas no inciso I do § 2º do art. 156
da Carta Magna.
Ante o exposto, nego provimento ao apelo, confirmando, no mais, a
sentença em reexame necessário.
É o voto."
Com efeito, segundo se observa dos fundamentos que serviram para a
Corte de origem apreciar a controvérsia, o tema foi dirimido no
âmbito constitucional, de modo a afastar a competência desta Corte

 Superior de Justiça para o deslinde do desiderato contido no recurso
especial.
Aliás, essa circunstância fica evidente consoante se observa da
simples leitura da ementa do julgado recorrido.
Verifica-se ainda que a própria recorrente alega em suas razões
recursais a necessidade de "abordar a previsão constitucional da
imunidade do ITBI e sua interpretação" para depois asseverar (e-STJ
fl. 196):
"O art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, onde se inscrevem as
hipóteses imunizantes, enquanto norma de imunidade, deve ser
interpretado de acordo com a sua finalidade. Essa a lição da melhor
doutrina, a exemplo de REGINA HELENA COSTA. E a norma constitucional
supracitada visou a facilitar a formação, a extinção e a
incorporação de sociedades empresárias, e não de pessoas físicas,
como forma desviada de aquisição de patrimônio sem a incidência de
imposto.
Com efeito, a Carta Magna objetivou, com a imunidade do ITBI, o
progresso das empresas e, em conseqüência, o crescimento econômico
nacional. Buscou-se criar um instrumento voltado ao incremento da
produção nacional de bens e serviços, por via da instituição de
imunidades às pessoas jurídicas adquirentes de bens em situações
especiais.
Dito de outra maneira: a Constituição Federal, ao criar a imunidade
tributária do ITBI, a que se refere o art. 156, § 2º, I, teve como
objetivo incentivar a missão social das empresas."
Assim, inviável o exame do pleito da recorrente, porquanto o
instrumento utilizado não comporta esta análise. A competência do
Superior Tribunal de Justiça refere-se a matéria
infraconstitucional. A discussão sobre preceitos da Carta Maior cabe
à Suprema Corte, ex vi do art. 102 da Constitu
 ição Federal.
Ademais, eventual violação de lei federal seria reflexa, e não
direta, porque no deslinde da controvérsia seria imprescindível a
interpretação de matéria constitucional, descabendo, portanto, o
exame da questão em sede de recurso especial.
Neste sentido:
"PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO INTEMPESTIVAMENTE -
ACÓRDÃO DECIDIDO SOB FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL - INADMISSIBILIDADE
DO RECURSO ESPECIAL.
1. É de ser considerado intempestivo recurso interposto fora do
prazo estabelecido na lei processual civil.
2. Decidida a controvérsia com fundamento exclusivamente
constitucional, não pode o STJ rever a questão, sob pena de
usurpação da competência do STF.
3. Recursos especiais não conhecidos."
(REsp 1.079.424/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado
em 15.10.2009, DJe 23.10.2009.)
Ante o exposto, com fundamento no art. 544, § 4º, inciso II
 , alínea
"b", do CPC, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso
especial.
Publique-se. Intimem-se.
Brasília (DF), 25 de novembro de 2011.
MINISTRO HUMBERTO MARTINS
Relator