04 de setembro de 2020 | RE 1.167.509/SP (RG) – Tema 1.020 | Plenário do STF
O Ministro Marco Aurélio – Relator –, acompanhado pelos Ministros Edson Fachin e Ricardo Lewandowski, propôs a fixação da seguinte tese de repercussão geral: “É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do ISSQN quando descumprida a obrigação acessória”.
Segundo o Ministro, a Lei nº 14.042/2005, do Município de São Paulo, conduz à imprecisão na identificação do sujeito ativo da obrigação tributária, tendo se desviado do princípio da tipicidade, corolário da legalidade tributária, ao determinar que: (i) o prestador de serviço que emitir nota fiscal autorizada por outro Município, para tomador estabelecido no Município de São Paulo, deve se cadastrar na Secretaria Municipal de Finanças do referido Município; e (ii) o tomador do serviço prestado fica obrigado ao pagamento do ISSQN caso a inscrição do cadastro não tenha sido feita. Ademais, à luz da jurisprudência do STF, o Ministro entendeu que a lei municipal se mostra inconstitucional também por usurpar a competência legislativa da União, a quem cabe editar a norma geral nacional sobre a matéria, além de se mostrar inadequada a espécie legislativa, tendo em vista que o art. 146 da CF/1988 exige a veiculação por lei complementar.
Por fim, aduziu que a legislação não pode ser enquadrada como de interesse local e que configura tratamento diferenciado em razão do regime peculiar inaugurado visando estabelecimentos situados fora do Município, de modo que configura ofensa aos arts. 30, I, e 152 da CF/1998.
Inaugurando a divergência, o Ministro Alexandre de Moraes, acompanhado pela Ministra Cármen Lúcia e pelo Ministro Dias Toffoli, propôs a fixação das seguintes teses de repercussão geral: (i) “É constitucional a lei municipal que estabelece a exigência de cadastramento dos prestadores de serviço não estabelecidos no território do respectivo Município, mas que lá efetivamente prestam seus serviços”; e (ii) “É constitucional a lei municipal que preveja a responsabilidade dos tomadores de serviços pela retenção do valor equivalente ao ISSQN, na hipótese de não cadastramento do prestador de serviço perante o Município”.
Segundo o Ministro, as obrigações acessórias impostas pela lei municipal não implicam ofensa ao princípio da territorialidade, uma vez que há legítimo interesse da municipalidade em verificar a origem e a regularidade das empresas estabelecidas em Município diverso e que prestam serviços a tomadores ali domiciliados, não apenas para fins de arrecadação, mas, sobretudo, para fins de fiscalização, nos termos do art. 113, § 2º, do CTN.
Noutro plano, o Ministro entendeu que a retenção do valor do ISSQN pelo tomador de serviço, em face de ausência da inscrição do prestador juntamente à Secretaria Municipal, configura prática amparada no art. 6º da LC nº 116/2003, que permite que os Municípios e o Distrito Federal atribuam responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa que esteja vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação.
Assim para o Ministro, a obrigação de retenção por parte do tomador, que só ocorre em caso de inobservância do cadastro do prestador na Secretaria Municipal, configura penalidade pelo descumprimento de dever instrumental, o que afasta a alegada ocorrência de bitributação, bem como a suposta discriminação dos serviços em razão da origem ou destino.
Por fim, o Ministro afirmou que a LC nº 116/2003 não estabeleceu como local de incidência do tributo o local onde formalmente esteja sediado o estabelecimento do prestador, mas onde efetivamente tenha se dado a prestação de serviços, o que atrai o interesse dos Municípios em fiscalizar a prestação de serviços, ainda que as empresas prestadoras estejam formalmente estabelecidas em localidades diversas.
Pediu vista dos autos o Ministro Gilmar Mendes.
