Infelizmente, o nosso sistema judiciário não vem imprimindo segurança aos seus julgados. Os entendimentos são facilmente alterados e ainda podemos apontar um problema corriqueiro nessa seara. O STJ julga válida uma determinada tributação e o STF diz exatamente o contrário. Por que isso ocorre? Porque o primeiro decide com base em legislação infraconstitucional e segundo fulcrado na Constituição.
Assim, uma exação pode ser legal, mas não constitucional. O problema maior é que o STJ não tem feito ressalva alguma quanto a isso, o que se revela totalmente prejudicial à sociedade.
Nesse contexto, chamou-nos a atenção o caso da industrialização por encomenda. Como não se ignora, tal tributação está totalmente pacificada no STJ, tendo sido "inaugurada" neste tribunal pelo ilustre Ministro Luiz Fux, para quem não importava a destinação do produto que sofreu a dita industrialização.
Surpreendentemente, o mesmo Luiz Fux, meses depois de confirmar a sua posição original no STJ em favor do ISS, agora votou no STF pela incidência do ICMS.
Veja abaixo a explícita contradição:
1º - STJ:
Processo REsp 888852 / ES - Relator Ministro LUIZ FUX (04/11/2008)
Ementa
TRIBUTÁRIO. ISSQN. "INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA". LEI COMPLEMENTAR 116/2003. LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO (OBRIGAÇÃO DE FAZER). ATIVIDADE FIM DA EMPRESA PRESTADORA. INCIDÊNCIA. 9. A "industrialização por encomenda" constitui atividade-fim do prestador do aludido serviço, tendo em vista que, uma vez concluída, extingue o dever jurídico obrigacional que integra a relação jurídica instaurada entre o "prestador" (responsável pelo serviço encomendado) e o "tomador" (encomendante): a empresa que procede ao corte, recorte e polimento de granito ou mármore, de propriedade de terceiro, encerra sua atividade com a devolução, ao encomendante, do produto beneficiado. 10. Ademais, nas operações de remessa de bens ou mercadorias para "industrialização por encomenda", a suspensão do recolhimento do ICMS, registrada nas notas fiscais das tomadoras do serviço, decorre do posterior retorno dos bens ou mercadorias ao estabelecimento das encomendantes, que procederão à exportação, à comercialização no mercado interno ou à nova etapa de industrialização. 11. Destarte, a "industrialização por encomenda", elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/2003, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS (circulação de mercadoria - obrigação de dar - e prestações de serviço de comunicação e de transporte transmunicipal). 14. Recurso especial provido.
2º - STF (SEGUNDO O INFORMATIVO DE 13/04/2011):
"O ministro Luiz Fux também votou pela concessão da cautelar. Para ele, no caso, a embalagem encomendada pelo produtor da mercadoria final seria para fins de circulação dessa mercadoria, e portanto um insumo. Como a atividade-fim é a circulação de mercadoria, disse o ministro, nesta hipótese incidiria ICMS."
Vejam só: a partir da "pacificação" dessa matéria no STJ, grande parte dos municípios brasileiros já até constituiu o crédito tributário relativo às operações de industrialização por encomenda. E agora? Depois de tanto trabalho do Fisco e de tanta "dor de cabeça" dos contribuintes, teremos que abrir mão do ISS? Parece-nos que sim! Ora, se o STF acaba de decidir que o setor gráfico está livre do ISS quando o serviço envolver uma operação de industrialização, por muito maior razão as indústrias não deverão pagar o imposto municipal quando efetuarem, por exemplo, um beneficiamento num produto que será posteriormente colocado no comércio.
Portanto, temos que redobrar a cautela para aplicar as decisões "definitivas" de nossos tribunais, especialmente quando o julgado for do STJ e a matéria comportar análise constitucional.
Fiquemos atentos a isso!
