A sentença de primeira instância reconheceu que “era inexigível a cobrança de ISS” sobre as taxas inicial e mensal cobrada dos franqueados. Além disso, condenou a prefeitura a pagar custas e despesas processuais, assim como honorários advocatícios de R$ 4.000.
O município argumentava que a Lei Complementar 116/2003 incluía as franquias na lista de atividades sobre as quais incide o ISS. Contudo, órgão especial do TJ-SP reconhece, desde 2010, que tal lei é inconstitucional. Com base nisso, o relator do caso, o desembargador José Luiz de Carvalho, desconsiderou os argumentos da prefeitura.
O tributarista da KBM Advogados, Felipe Frossard, que defendeu a rede de serviços automotivos no caso, diz que o tipo de decisão, em prol ao contribuinte, é bastante comum. O fato de a invalidade da lei ser reconhecida em primeira instância também sinaliza que há tendência favorável às franquias.
Segundo ele, desde a sentença de primeiro grau, a rede de franquias está livre da cobrança do imposto municipal.
Supremo
Um dos fatores que pode interferir no cenário favorável ao contribuinte é o julgamento do tema de ISS sobre franqueadoras no Supremo Tribunal Federal (STF). O recurso extraordinário que tratará da questão, de número 603.136, está em tramitação desde 2009.
Também já foi reconhecida a repercussão geral da ação, que originalmente envolvia apenas uma disputa entre Venbo Comércio de Alimentos Ltda., que opera a marca de restaurantes Bob’s, e a Prefeitura Municipal do Rio de Janeiro.
O relator do caso, o ministro do STF, Gilmar Mendes, já aceitou a participação de uma série de prefeituras (inclusive São Paulo e Belo Horizonte) e entidades representativas, como a Associação Brasileira de Franchising (ABF), no caso.
De acordo com a tributarista da Advocacia Lunardelli, Helena de Assis Vicentini, a expectativa é que o STF mantenha o parecer favorável às entidades privadas, assim como foi julgado nas instâncias inferiores. No processo, a advogada atua em favor da Associação Brasileira de Franquias Postais (Abrapost), também aceita como participante do processo.
Em contrapartida, não há previsão de quando o Supremo julgará o caso. No site do STF, a última movimentação do recurso extraordinário ocorreu em maio de 2013. Ao que tudo indica, a continuidade do caso depende de determinação do relator Gilmar Mendes para que a ação seja incluída na pauta do plenário.
Fonte: DCI - Roberto Dumke
COMENTÁRIO DE OMAR AUGUSTO LEITE MELO: a briga travada ente franqueadores e Município envolve a seguinte pergunta: a franquia é um “serviço”? Na Lei Complementar nº 116/2003, que rege este imposto municipal em âmbito nacional, consta expressamente a autorização e previsão para os Municípios cobrarem o imposto das franquias. No entanto, há essa discussão judicial em torno da (in)constitucionalidade desta cobrança, sob o argumento básico de que o contrato de franquia não é um serviço, mas sim uma atividade de cessão e licenciamento de marcas e know how. Particularmente, eu não vejo muitas chances de vitória no Supremo Tribunal Federal. No Superior Tribunal de Justiça, os Municípios já conseguiram vitória (RESP nº 1.131.872). Na minha opinião, o STF vai validar esta cobrança, tal como fez recentemente (em 2011) com o leasing. Nesta discussão, as instituições financeiras não conseguiram convencer os ministros do STF que o leasing não era um serviço, mas sim um contrato de arrendamento, de locação de bens. Os Ministros do STF conseguiram enxergar no leasing as características de um serviço (obrigação de fazer), inclusive a ponto de dizer que “o leasing é financiamento; e financiamento é serviço”. Ora, se o financiamento, se o leasing é serviço tributável pelo ISS, eu entendo que as franquias provavelmente receberão esse tratamento lá no STF, até porque o contrato de franquia não envolve apenas o licenciamento do uso da marca, mas sim assessoria (financeira, comercial, administrativa). E assessoria é inegavelmente um serviço. Confira nossos posts: http://www..tributomunicipal.com.br/site/index.php/menuiss/noticias/1026-municipio-de-sao-luis-nao-pode-cobrar-iss-de-franquias , http://www.tributomunicipal.com.br/site/index.php/menunoticias/35-noticias/919-franquias-se-queixam-de-cobranca-de-iss-em-sao-paulo , http://www.tributomunicipal.com.br/site/index.php/menuiss/artigos/431-stj-decide-pela-incidencia-do-iss-sobre-franquias e http://www.tributomunicipal.com.br/site/index.php/menuiss/artigos/272-repercussao-geral-sobre-a-lc-1162003-no-stf ..
