Os ministros do STF finalizaram nesta quarta-feira (24/2) os processos por meio dos quais foi definido que incide o ISS, e não o ICMS, sobre operações envolvendo softwares. Por maioria de votos, os magistrados acolheram a modulação dos efeitos da decisão proposta por Dias Toffoli, ministro responsável pela tese vencedora. Os efeitos propostos valem a partir da publicação da ata do julgamento.
A discussão constava nas ações direta de inconstitucionalidade 5659 e 1945, cujo mérito foi julgado no dia 18 de fevereiro, mas a modulação ficou para a sessão seguinte.
Nessa quarta o ministro Dias Toffoli definiu oito hipóteses em relação à modulação. Por exemplo, os contribuintes que recolheram o ICMS sobre operações envolvendo softwares não poderão pedir a restituição dos valores pagos nos últimos cinco anos aos estados, e os municípios não poderão cobrar por valores não recolhidos de ISS. Além disso, contribuintes que recolheram somente o ISS terão a confirmação da validade do pagamento do imposto, e não será possível aos estados cobrar o ICMS.
A modulação dos efeitos da decisão do STF visa manter a uniformidade das decisões no país e garantir segurança jurídica, evitando futuras judicializações.
A medida foi necessária, entre outros motivos, pela diversidade de cenários em relação à discussão: parte dos contribuintes recolhia apenas o ISS, parte apenas o ICMS. Ainda, existiam empresas que recolhiam os dois tributos ou nenhum dos impostos.
Veja a proposta:
1. Contribuintes que recolheram somente o ICMS: não terão direito à restituição do tributo. Os municípios, por outro lado, não poderão cobrar o ISS, sob pena de bitributação.
2. Contribuintes que recolheram somente o ISS: confirmação da validade do pagamento do tributo e impossibilidade de o estado cobrar o ICMS
3. Contribuintes que não recolheram nem o ICMS nem o ISS até a véspera da publicação da ata de julgamento: possibilidade de cobrança apenas do ISS, respeitada a prescrição.
4. Contribuintes que recolheram o ISS e o ICMS até a véspera da publicação da ata de julgamento, mas não ingressaram com ação para restituição: possibilidade de restituição do ICMS, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado (mesmo se não houver ação judicial em curso) e validade do recolhimento do ISS.
5. Ações judiciais pendentes de julgamento movidas por contribuintes contra estados, inclusive com pedido de restituição, nas quais se questiona a tributação do ICMS: julgamento da ação de acordo com o entendimento do STF, ou seja, incidência apenas do ISS, com possibilidade de restituição do ICMS pago indevidamente.
6. Ações judiciais, inclusive execuções fiscais pendentes de julgamento movidas por Estados, visando a cobrança do ICMS quanto a fatos ocorridos até a véspera da data de publicação da ata de julgamento: julgamento da ação de acordo com o entendimento do STF, ou seja, incidência apenas do ISS,
7. Ações judiciais, inclusive execuções fiscais pendentes de julgamento movidas por municípios, visando a cobrança do ISS quanto a fatos ocorridos até a véspera da data de publicação da ata de julgamento: julgamento da ação de acordo com o entendimento do STF, ou seja, incidência apenas do ISS, salvo se o contribuinte já recolheu o ICMS.
8. Ações judiciais movidas pelos contribuintes contra os municípios, pendentes de julgamento, discutindo a incidência do ISS sobre os softwares até a véspera da data de publicação da ata de julgamento: julgamento da ação de acordo com o entendimento do STF, ou seja, incidência apenas do ISS.
Fonte: Revista JOTA.
FLÁVIA MAIA – Repórter em Brasília. Cobre tributário, em especial no Carf, no STJ e no STF. Foi repórter do jornal Correio Braziliense e assessora de comunicação da Confederação Nacional da Indústria (CNI). Faz graduação em Direito no IDP. Email: Este endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo.
COMENTÁRIO DE OMAR AUGUSTO LEITE MELO: essa modulação dos efeitos da decisão do STF me lembrou muito aquilo que parece ter sido o que quiseram disciplinar com o art. 13 da LC 147/2014, referente à tributação das farmácias de manipulação! Pelo menos, fui remetido para aquele enigmático dispositivo! Pelo que entendi, essa modulação decidida pelo Plenário do STF pode ser assim resumida do lado municipal: será permitida e validada a cobrança municipal do ISS sobre o software com relação ao passado, exceto se o contribuinte já pagou o ICMS; quem já pagou o ISS, não poderá pedir nada de volta, até porque recolheu o imposto "correto". Já do lado estadual: o Estado não poderá cobrar nem executar nenhum contribuinte a título de ICMS sobre software; o contribuinte que pagou o ICMS poderá pedir a restituição do indébito, desde que já tenha ação em curso na data deste julgamento do STF; o Estado não precisará devolver o ICMS pago pelo contribuinte, exceto se ele tiver ação em curso na data do julgamento. Trata-se de um modelo que provavelmente servirá de critério para outras discussões tributárias envolvendo conflito de competência entre ICMS e ISS.
